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Fall Nr. COMP/M.4404 – Universal/BMG Music Publishing

Nur der englische Text ist verbindlich.

VERORDNUNG (EG) Nr. 139/2004 ÜBER FUSIONSVERFAHREN

Artikel 8 (2) Datum: 22/05/2007

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

Brüssel, den 22.5.2007

C(2007) 2160

ÖFFENTLICHE VERSION

ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 22. Mai 2007

zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen

(Sache Nr. COMP/M.4404 – Universal/BMG Music Publishing)

Entscheidung der Kommission vom 22. Mai 2007 zur Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen

(Sache Nr. COMP/M.4404 – Universal/BMG Music Publishing)

(Nur der englische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN –

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57,

gestützt auf die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,

gestützt auf die Entscheidung der Kommission vom 8. Dezember 2006 zur Einleitung des Verfahrens in dieser Sache,

gestützt auf die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen,

gestützt auf den Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache,

IN ERWÄGUNG NACHSTEHENDER GRÜNDE:

I.

EINLEITUNG

1.1. Am 3. November 2006 wurde bei der Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 („Fusionskontrollverordnung“) ein Zusammenschlussvorhaben angemeldet. Danach ist folgendes geplant: Das Unternehmen Universal Music Group Inc. („Universal“) erwirbt durch Erwerb von Anteilen und Vermögenswerten im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung die alleinige Kontrolle über das gesamte Unternehmen BMG Music Publishing („BMG“), das derzeit der Bertelsmann-Gruppe angehört. In dieser Entscheidung werden Universal und BMG zusammen als „beteiligte Unternehmen“ und Universal allein als „Anmelderin“ bezeichnet.

2.2. Nach Prüfung der Anmeldung kam die Kommission zu dem Schluss, dass der geplante Zusammenschluss in den Geltungsbereich der Fusionskontrollverordnung fällt und den wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich zu beeinträchtigen droht. Daher

3.beschloss sie am 8. Dezember 2006, das Verfahren nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Fusionskontrollverordnung einzuleiten.

4.3. Am 15. März 2007 erklärte sich Universal bereit, Verpflichtungen einzugehen, um die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt sicherzustellen. Diese Verpflichtungen wurden am 26. März 2007 geändert und am 30. März 2007 verbessert. Die endgültige Fassung der Verpflichtungen wurde am 23. April 2007 vorgelegt.

5.4. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass die von Universal eingegangenen Verpflichtungen die schwerwiegenden Zweifel an der Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt ausräumen. Der Zusammenschluss ist daher gemäß Artikel 8 Absatz 2 und Artikel 10 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung und gemäß Artikel 57 des EWR-Abkommens als mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar zu erklären.

II. DIE BETEILIGTEN UNTERNEHMEN

6.5. Universal ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Vivendi SA („Vivendi“). Es handelt sich um einen internationalen Medienkonzern, dessen weltweite Tätigkeiten das Tonträger- und das Musikverlagsgeschäft umfassen. Universal ist über die Universal Music Publishing Group („UMPG“) im Musikverlagsgeschäft tätig.

7.6. BMG gehört zur Bertelsmann-Gruppe („Bertelsmann“), einem internationalen Medienkonzern. Bei BMG liegt das weltweite Musikverlags- und -produktionsgeschäft von Bertelsmann.

III. DER ZUSAMMENSCHLUSS

8.7. Am 6. September 2006 schlossen Vivendi und Universal mit der Bertelsmann AG und sieben weiteren Unternehmen der Bertelsmann-Gruppe einen Aktienkaufvertrag über den Erwerb von BMG. Mit der Transaktion wird Universal die alleinige Kontrolle über BMG erwerben. Die Transaktion stellt somit einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der EG-Fusionskontrollverordnung dar.

IV. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

9.8. Vivendi und BMG haben einen weltweiten Gesamtumsatz von über 2,5 Mrd. EUR (Vivendi: 19,484 Mrd. EUR im Jahr 2005 und BMG: […]im Jahr 2005). Der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz liegt bei allen beteiligten Unternehmen über 100 Mio. EUR (Vivendi: […]* EUR im Jahr 2005 und BMG: […]* EUR im Jahr 2005).

10.9. Der Gesamtumsatz aller betroffenen Unternehmen übersteigt in mehr als drei Mitgliedstaaten 100 Mio. EUR, und zwar in Frankreich (Vivendi: […]* EUR, BMG: […]* EUR), Deutschland (Vivendi: […]* EUR, BMG: […]* EUR), Italien (Vivendi: […]* EUR, BMG: […]* EUR) und im Vereinigten Königreich (Vivendi: […]* EUR, BMG: […]* EUR). Der Gesamtumsatz von Vivendi und BMG liegt in allen diesen Mitgliedstaaten bei jeweils über 25 Mio. EUR.

11.10. Die beteiligten Unternehmen erzielen nicht mehr als zwei Drittel ihres Umsatzes in einem Mitgliedstaat. Der angemeldete Zusammenschluss hat daher gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung.

V. DIE RELEVANTEN MÄRKTE

1. Die sachlich relevanten Märkte

12.11. Die beiden beteiligten Unternehmen sind im Musikverlagsgeschäft tätig. Die Kommission stellte in der Sache Sony/BMG fest, dass die Haupttätigkeiten eines Musikverlags darin bestehen, neue talentierte Songwriter zu entdecken, mit dem Ziel, ihre Rechte des geistigen Eigentums zu erwerben und kommerziell zu verwerten, und Urheber finanziell und werbetechnisch zu unterstützen, wobei Musikaufnahmen realisiert werden und ihre Verbreitung unterstützt wird.

13.12. Das Musikverlagsgeschäft ist die Verwertung der Rechte des geistigen Eigentums von Songwritern (in dieser Entscheidung werden mit dem Begriff „Urheber“ sowohl Textdichter (Text) als auch Komponisten (Musik) bezeichnet). Im Allgemeinen übertragen die Urheber das Urheberrecht an ihren Werken (in dieser Entscheidung als „Verlagsrechte“ bezeichnet) an Musikverlage und erhalten von diesen Vorschusszahlungen und einen Anteil an den Lizenzgebühren aus der kommerziellen Verwertung ihrer Werke. Der Begriff „Übertragung der Rechte“ bezieht sich sowohl auf die Abtretung als auch auf die Lizenzierung von Urheberrechten.

14.13. Wenngleich sich die Kommission bei den vergangenen Fusionsfällen hauptsächlich auf den Markt des Musikverlagsgeschäft konzentrierte, auf dem die Verlage Rechtenutzern wie Filmproduzenten, Tonträgerherstellern oder Radiosendern Lizenzen gewähren, scheint es, dass einer weiteren Marktebene Rechnung getragen werden muss, und zwar der des Angebots von Verlagsdienstleistungen an die Urheber.

2 Sache Nr. COMP / M.3333 – Sony/BMG vom 19.7.2004.

15.3 Die Abtretung der Urheberrechte ist (mit Ausnahme der Urheberpersönlichkeitsrechte) die absolute Übertragung des Eigentums an den Urheberrechten von einer Person (dem „Abtretenden“) auf eine andere (den „Abtretungsempfänger“). In der Regel umfasst eine Abtretung keine Einschränkungen hinsichtlich der anschließenden Nutzung des Werks durch den Abtretungsempfänger. Eine Urheberrechtslizenz ist ein vertragliches Recht bzw. eine vertragliche Genehmigung, mit der der Urheberrechtsinhaber (der „Lizenzgeber“) einer anderen Person (dem „Lizenznehmer“) erlaubt, für einen festgelegten Zeitraum bestimmte urheberrechtlich geschützte Rechte auszuüben. Anders als eine Abtretung ist eine Lizenz keine absolute Gewährung von Rechten, und das Eigentumsrecht geht nicht auf den Lizenznehmer über. Es handelt sich um ein vertragliches Recht, das in der Regel mit dem Ablauf der Laufzeit oder mit der Beendigung der Lizenz endet. Bei Ablauf oder Beendigung der Lizenz kehren alle in ihrem Rahmen gewährten Rechte einschließlich aller Teillizenzen wieder zum Lizenzgeber zurück. Die genauen Bedingungen, unter denen das Urheberrecht übertragen wird, können von Land zu Land verschieden sein. Im Folgenden wird der Begriff „Übertragung“ sowohl die Abtretung als auch die Rechtelizenzierung von Urhebern an Musikverlage/Verwertungsgesellschaften abdecken, während sich der Begriff „Lizenzierung“ hauptsächlich auf die Nutzung dieser übertragenen Rechte durch Musikverlage/Verwertungsgesellschaften, die Nutzern Lizenzen gewähren, beziehen wird.

16.14. Ein Musikverlag übt somit zweierlei Tätigkeiten aus: erstens die nachgelagerte Tätigkeit der Verwertung der Werke der unter Vertrag befindlichen Urheber, unter anderem durch Lizenzierung der Rechte durch die Verwertungsgesellschaften und zweitens eine vorgelagerte Tätigkeit, die darin besteht, Urheber unter Vertrag zu nehmen und sie als Gegenleistung für die Übertragung ihrer Musikwerke finanziell und im Bereich des Marketing zu unterstützen. Es scheint, dass diese beiden Tätigkeiten sich auf getrennte Märkte beziehen, da sie eine verschiedene Angebots- und Nachfragebeziehung beinhalten (zwischen Musikverlagen und Endnutzern – nachgelagert – und zwischen Urhebern und Musikverlagen – vorgelagert).

1.1 Märkte für die Verwertung von Musikverlagsrechten (nachgelagerte Marktebene: Verlag – Nutzer)

17.15. Musikverlage verwerten die Rechte, die sie von den Urhebern erhalten haben, durch Gewährung von Lizenzen an Rechtenutzer. Zu den Rechtenutzern gehören alle Bereiche, in denen Musik benötigt wird (CDs, Filme, Werbung, Radio, Fernsehen, Internet und Mobilkommunikation). Der Nutzer zahlt für die Nutzung dieser Musikwerke Lizenzgebühren. Je nach der besonderen Art der Rechte werden die Lizenzen den Endnutzern entweder direkt von den Verlagen oder über Verwertungsgesellschaften gewährt.

Kombination von Tonträger- und Verlagsgeschäft

16.Die Verlagsrechte (d. h. die ursprünglich im Besitz der Urheber befindlichen Rechte) müssen von den sogenannten „verwandten Schutzrechten“ oder „Tonträgerrechten“ unterschieden werden, die hauptsächlich die individuelle Darbietung eines Songs durch einen ausübenden Künstler schützen. Während die Verlagsrechte eines Songs bei den Urhebern und ihren Verlagen liegen, liegen die Tonträgerrechte bei den Tonträgerherstellern und den Singern, die sie in der Regel auf ihre Tonträgerhersteller übertragen.

17.Um einen Song – zum Beispiel im Radio oder für Download-Dienste im Internet – legal nutzen zu können, muss ein Musiknutzer in den meisten Fällen sowohl für das Verlagsrecht als auch für das Tonträgerrecht eine Lizenz erwerben. Fehlt ihm eine dieser Lizenzen, kann er den Song nicht legal nutzen.

Arten von Verlagsrechten

18.Es gibt die folgenden verschiedenen Arten von Rechten, die jeweils einen eigenen Produktmarkt bilden können, da sie über verschiedene Kanäle vertrieben werden, auf unterschiedliche Bedürfnisse ausgerichtet sind und für verschiedene Nutzungen gelten:

Das Verlagsgeschäft steht nicht in direkter Beziehung zu den Endverbrauchern und kann daher als Großhandelsmarkt betrachtet werden.

Diese Einteilung in Kategorien umfasst allgemein die Rechte, die in der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. L 167 vom 22.6.2001) aufgelistet sind. Das „Vervielfältigungsrecht“ umfasst das mechanische Recht und das Synchronisationsrecht, das „Recht der öffentlichen Wiedergabe“ umfasst auch ein „Recht der öffentlichen Zugänglichmachung“, das sich auf die öffentliche Wiedergabe bezieht, wenn die Öffentlichkeit an einem individuell gewählten Ort und zu einer individuell gewählten Zeit auf das Werk zugreifen kann. Dies bezieht sich insbesondere auf die Bereiche Downloading und Streaming.

i. mechanische Rechte: für die Vervielfältigung eines Werks auf einem Tonträger (z. B. CD);

ii. Aufführungsrechte: für gewerbliche Nutzer wie Rundfunkgesellschaften (Fernseh- oder Radiosender), Konzerthallen, Theater, Nachtlokale, Restaurants usw.;

iii. Synchronisationsrechte: für gewerbliche Nutzer wie Werbeagenturen oder Filmgesellschaften (z. B. wenn die Musik mit dem Bildmaterial synchronisiert wird);

iv. Druckrechte: für die Vervielfältigung von Werken auf Notenpapier;

19.Online-Rechte sind eine fünfte zu betrachtende Kategorie. Sie sind eine besondere Kombination der mechanischen Rechte und der Aufführungsrechte für Online-Anwendungen, wie z. B. Musikdownload-Dienste.

20.Die beteiligten Unternehmen sind der Auffassung, dass eine Unterteilung des Marktes nach Kategorien von Rechten nicht notwendig sei, da sie die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Musikverlagswesens nicht widerspiegele. Nach Auffassung der beteiligten Unternehmen unterscheiden Musikverlage zu betrieblichen Zwecken nicht zwischen einzelnen Kategorien von Rechten, sondern verwalten alle verschiedenen Kategorien für einen bestimmten Song oder eine bestimmte Komposition, und die Urheber schließen in der Regel einen Vertrag mit einem Verlag, der alle ihre Rechte und nicht nur eine Rechtekategorie verwerten soll.

21.In ihrer Entscheidung in der Sache Sony/BMG (sowie in Seagram/Polygram) stellte die Kommission fest, dass die Verwertung nach den verschiedenen Arten von Rechten zur Festlegung getrennter Produktmärkte für die einzelnen Kategorien von Rechten führen könnte, wobei die exakte Marktdefinition in dieser Hinsicht jedoch offen gelassen wurde. Sowohl die Erwägungen zur Nachfrageseite (verschiedene Eigenschaften der Rechte, die verschiedenen Kundenbedürfnissen entsprechen) als auch diejenigen zur Angebotsseite (Vorhandensein verschiedener Verwertungssysteme, Anwendung unterschiedlicher Lizenzgebühren) unterstützten diese Feststellung.

22.Von der Nachfrageseite aus gesehen sind die verschiedenen Kategorien von Rechten eindeutig nicht untereinander substituierbar. Ein Radiosender, der eine Lizenz benötigt, um Musik im Radio zu spielen (Aufführungsrecht) kann statt dessen keine Lizenz für die Vervielfältigung auf CDs (mechanisches Recht) erwerben.

23.Auch aus der Sicht der Angebotsseite scheint nicht von einem Gesamtmarkt für Verlagsrechte ausgegangen werden zu können. Wenngleich die Musikverlage häufig nicht nur bestimmte, sondern mehrere oder sogar alle Urheberrechte verwalten, hat die Marktuntersuchung in dieser Sache gezeigt, dass sich die Marktbedingungen hinsichtlich der verschiedenen Rechte deutlich unterscheiden, was auf getrennte Märkte hindeutet.

24.Die wichtigsten Unterschiede beziehen sich auf die Rolle der Verwertungsgesellschaften. Während die Lizenzierung von mechanischen Rechten und Aufführungsrechten (die den größten Anteil der Einnahmen einbringen) in der Regel von Verwertungsgesellschaften im Auftrag von Musikverlagen und/oder Urhebern durchgeführt wird, werden die Synchronisationsrechte und die Druckrechte in der Regel ohne Beteiligung von Verwertungsgesellschaften direkt von den Musikverlagen lizenziert und verwaltet. Es bestehen auch Unterschiede in der Art, wie die Lizenzgebühren von den Nutzern an die jeweiligen Verwertungsgesellschaften gezahlt werden; so gibt es bei den mechanischen Rechten für Kontinentaleuropa zum Beispiel eine Standardgebühr, während die Gebühren für die Aufführungsrechte von den einzelnen Verwertungsgesellschaften ausgehandelt werden. In einigen Ländern gibt es sogar separate Verwertungsgesellschaften für mechanische Rechte und für Aufführungsrechte (z. B. in Österreich, Großbritannien und Schweden). Die Marktuntersuchung hat bestätigt, dass die Lizenzierungsbedingungen sich nach Rechtekategorie unterscheiden.

25.Daher müssen die Produktmärkte für Verlagsrechte in Abhängigkeit von den spezifischen Anwendungsbereichen (mechanisch, Aufführung, Synchronisation, Druck und Online), für die die Rechte genutzt werden, festgelegt werden, da die Preise sowie die allgemeinen wirtschaftlichen Bedingungen sich erheblich voneinander unterscheiden.

Online-Rechte

26.Unter den fünf genannten Kategorien von Rechten gelten für Online-Rechte besondere Erwägungen. Die Anmelderin bringt vor, dass es kein separates Recht für die Online-Verbreitung von Musik gebe, sondern dass diese digitalen Rechte einfach eine Kombination aus mechanischen Rechten und Aufführungsrechten seien. Wenngleich die Marktuntersuchung gezeigt hat, dass die Online-Rechte nach Maßgabe der Rechtsvorschriften der meisten Mitgliedstaaten kein separates Recht bilden, zeigte sie auch, dass die Wettbewerbsbedingungen für Online-Anwendungen sich von den anderen Rechtekategorien unterscheiden. Online-Rechte bilden daher einen eigenen Produktmarkt.

27.Online-Rechte gelten für eine große Bandbreite von Anwendungen. Alle diese Online- und mobilen Anwendungen haben gemeinsam, dass für sie eine Lizenz erforderlich ist, die die mechanischen Rechte und die Aufführungsrechte umfasst. Derzeit sind die - hinsichtlich der erzielten Einnahmen - wichtigsten Online- und mobilen Musikdienste (in systematischer Reihenfolge):

• Online- (Audio-) Download: die Aufzeichnung von Musik auf dem Computer des Nutzers und die (möglicherweise durch das Digital Rights Management (DRM) beschränkte) Möglichkeit, sie auf andere Geräte zu übertragen und Kopien anzufertigen;

• Online- (Audio- und Video-) Streaming: das zeitlich begrenzte Anhören oder Ansehen von Musik auf dem Computer des Nutzers ohne Aufzeichnung;

• mobiler (Audio-) Download: die Aufzeichnung von Musik auf dem mobilen Gerät des Nutzers, insbesondere einem Mobiltelefon, durch drahtlose Übertragung;

• mobiles (Audio- und Video-) Streaming: das zeitlich beschränkte Anhören oder Ansehen von Musik auf dem mobilen Gerät des Nutzers, insbesondere einem Mobiltelefon, durch drahtlose Übertragung, ohne dass die Musik dabei aufgezeichnet wird;

• Klingeltöne: Melodien, d. h. ohne Text, die als Klingelsignal eines Mobiltelefons, insbesondere für eingehende Anrufe, gespielt werden; Klingeltöne können monofone oder polyfone Melodien sein;

• Mastertones: Klingeltöne, die Tonträgerausschnitte umfassen, d. h. Songs (Melodie und Text), die als Klingelsignal eines Mobiltelefons, insbesondere für eingehende Anrufe, genutzt werden;

• Rückruftöne: Songs oder Melodien, die für den Anrufer abgespielt werden, bis der Anruf entgegengenommen wird.

28.Für diese Musikdienste gibt es viele verschiedene Geschäftsmodelle: Einige werden durch Werbung finanziert und sind damit für die Nutzer gebührenfrei. Die Verlagslizenzgebühren für diese Dienste werden in der Regel als Prozentsatz der Werbeeinnahmen berechnet. Andere Dienste sind in ein Abonnementsystem integriert, wobei die Verlagslizenzgebühren auf der Grundlage der Abonnementeinnahmen berechnet werden. Schließlich werden viele Dienste auf der Grundlage der Anzahl der heruntergeladenen Titel oder Töne berechnet. Die Verlagslizenzgebühren für diese Dienste werden als Prozentsatz des Endverkaufspreises oder als Mindestgebühr pro Track berechnet. Die Bedeutung der verschiedenen Musikdienste für den einzelnen Anbieter hängt von seinen Hauptgeschäftsbereichen ab, d. h. für einen reinen Mobiltelefonbetreiber sind Klingeltöne, Mastertones und andere mobile Anwendungen sehr wichtig, während andere Anbieter wie Apple I-Tunes sich auf Online-Downloads konzentrieren. Es ist jedoch auch darauf hinzuweisen, dass die Annäherung von Online- und Mobiltechnologien jede klare Grenze zwischen Online- und Mobilanwendungen zunehmend verschwimmen lässt. Diese Annäherung bezieht sich insbesondere auf Downloading- und Streaminganwendungen, während Mastertones, Klingeltöne und Rückruftöne mobiltechnologiespezifisch sind.

29.Trotz dieses Annäherungstrends könnte innerhalb der Kategorie der Online-Rechte für eine weitere Unterscheidung zwischen Online- und mobilen Anwendungen argumentiert werden, da von der Angebotsseite eine beschränkte Substituierbarkeit vorliegt. In dieser Sache wäre eine derartige weitere Unterscheidung jedoch nicht notwendig, da die Wettbewerbsanalyse im Rahmen aller betrachteten Unterscheidungen unverändert bliebe.

30.Die Abgrenzung der Onlinerechte als eigenen Markt wird darüber hinaus durch die folgenden Elemente unterstützt:

31.In der Empfehlung der Kommission vom 18. Mai 2005 für die länderübergreifende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, die für legale Online-Musikdienste benötigt werden(„Empfehlung“), werden die Online-Rechte hervorgehoben, um effiziente Strukturen für die länderübergreifende Wahrnehmung dieser Rechte zu fördern. Die Online-Rechte werden definiert als: „i) das ausschließliche Recht der Vervielfältigung in der Form von unkörperlichen Kopien (Richtlinie 2001/29/EG), die im Zuge der Online-Verbreitung von Musikwerken vorgenommen werden; ii) das Recht der öffentlichen Wiedergabe eines Musikwerks, entweder in der Form eines Rechts zu erlauben oder zu verbieten (Richtlinie 2001/29/EG), oder eines Rechts auf angemessene Vergütung (Richtlinie 92/100/EWG). Diese Rechte erstrecken sich auf Webcasting, Internet-Radio und Simulcasting oder „Near-on-Demand“-Dienste, die entweder auf einem PC oder auf einem Mobiltelefon empfangen werden; iii) das ausschließliche Recht der öffentlichen Zugänglichmachung eines Musikwerks (Richtlinie 2001/29/EG), das „On-Demand“ oder andere „interaktive“ Dienste umfasst“ .

10ABl. L 276 vom 21.10.2005, S. 54.

11.Empfehlung der Kommission vom 18. Oktober 2005 für die länderübergreifende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, die für legale Online-Musikdienste benötigt werden (2005/737/EG), Punkt 1 Buchstabe f, 1) bis 3). Siehe auch Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10) und Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. L 346 vom 27.11.1992, S. 61-66).

12.Universal selbst vertritt die Auffassung, dass die Online-Rechte die Telefon- und Online-Nutzungsrechte einschließlich der Vervielfältigungs-, Verbreitungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte (ohne Synchronisationsrechte) umfassen, wobei die Telefon- und Online-Nutzung hauptsächlich die Verwertung von Musikwerken durch Downloading und Streaming bedeutet (ohne Simulcasting). Nach Angaben von BMG ist unter der Online-Nutzung die Online- und mobile Nutzung einschließlich Klingeltönen und Webcasting (ohne Simulcasting) zu verstehen .

33.Von der Nachfrageseite aus gesehen besteht keine Substituierbarkeit zwischen den Online-Rechten und den traditionellen mechanischen Rechten und Aufführungsrechten, da die Lizenzen für eine bestimmte Anwendung gewährt werden. Die Preise werden gemäß anderen Regeln festgelegt als bei den traditionellen mechanischen Rechten und Aufführungsrechten.

34.Da die Online-Anwendungen eine vergleichsweise neue Entwicklung sind, bestand bei den Marktteilnehmern eine gewisse Unklarheit über die Regeln, die für diese Rechte gelten. Einige Verwertungsgesellschaften haben zum Beispiel spezifische Regeln zu den Online-Rechten eingeführt, die in die Satzungen der Verwertungsgesellschaften Eingang fanden und legen damit unterschiedliche Regeln fest.

35.Die Marktbedingungen, unter denen Online-Rechte lizenziert werden, ändern sich zudem zurzeit, was den Unterschied zwischen ihnen und den traditionellen mechanischen Rechten und Aufführungsrechten weiter vergrößert. Daher hat es seit Anfang 2006 einige Versuche gegeben (weitere Einzelheiten vgl. weiter unten), das derzeitige System der kollektiven Wahrnehmung von Rechten (bei dem alle Verwertungsgesellschaften, die auf ihrem eigenen Hoheitsgebiet jeweils über eine beherrschende Position verfügen, durch Gegenseitigkeitsvereinbarungen mit gleichwertigen Rechten ausgestattet sind) in ein System umzuwandeln, bei dem einer beschränkten Zahl von Verwertungsgesellschaften das ausschließliche Recht zur Wahrnehmung der einigen Musikverlagen gehörenden Online-Rechte gewährt wird. Dies wird die Online-Rechte noch klarer von den anderen Rechten abgrenzen, da für die Online-Rechte ganz bestimmte Regeln gelten werden. Bislang bezieht sich eine derartige Änderung hauptsächlich auf die Wahrnehmung der mechanischen Online-Rechte (vgl. weiter unten). Ohne dass die Notwendigkeit besteht festzustellen, ob die Wahrnehmung mechanischer Online-Rechte einen Markt bildet, der vom größeren Markt für Online-Rechte getrennt ist, wird sich die Wettbewerbsanalyse auf dieses Segment konzentrieren, da die Schlussfolgerung unverändert bleibt, gleichgültig, ob der sachlich relevante Markt als der gesamte Markt für Online-Rechte oder als das Segment für mechanische Online-Rechte definiert wird.

12Diese Definition des Online-Rechts wurde den Verwertungsgesellschaften von Universal gegeben […]*

13Es wird vielfach davon ausgegangen, dass das Downloading zu 75 % mechanische Rechte (aufgrund der Speicherung des Songs auf einer Festplatte, die mit einer CD vergleichbar ist) und zu 25 % Aufführungsrechte (da der Online-Musikanbieter den Endkunden in der Regel die Möglichkeit bietet, vor dem Kauf Teile der Songs anzuhören) ausmacht.

14Kontraktion aus „simultaneous broadcast“; bezieht sich auf Programme oder Veranstaltungen, die über mehr als ein Medium gleichzeitig übertragen werden.

15In derselben Weise ist festzustellen, dass die britische Verwertungsgesellschaft für mechanische Rechte MCPS auf ihrer Website angibt, dass die „Online-Rechte die Rechte für die Online- und für die mobile Nutzung umfassen, einschließlich, hinsichtlich des Aufführungsrechts, aller Rechte der öffentlichen Wiedergabe und hinsichtlich des mechanischen Rechts, so weit wie möglich der Vervielfältigung, Verbreitung […]“.

relevante Markt als der gesamte Markt für Online-Rechte oder als das Segment für mechanische Online-Rechte definiert wird.

36.Abgesehen von den Kategorien von Rechten betrachtet die Anmelderin eine Unterteilung in nationales und internationales Repertoire als theoretisch möglichen Produktmarkt für das Musikverlagsgeschäft. Ein „Repertoire“ ist die Gesamtheit einer Reihe von Titeln, d. h. Songs, die auch Werke genannt werden können. Nach Auffassung der Anmelderin ist eine Unterscheidung separater Märkte für das „nationale“ und „internationale“ Repertoire jedoch nicht gerechtfertigt.

37.Die Marktuntersuchung ergab, dass das „angloamerikanische“ Repertoire (d. h. Titel, die hauptsächlich bei Verwertungsgesellschaften in den USA (BMI und ASCAP) und im Vereinigten Königreich (MCPS und PRS) registriert sind) vom „kontinentaleuropäischen“ Repertoire (d. h. Titel, die bei Verwertungsgesellschaften in Kontinentaleuropa wie GEMA in Deutschland oder SACEM in Frankreich registriert sind) unterschieden werden kann. Das angloamerikanische und das kontinentaleuropäische Repertoire unterscheidet sich aus historischen Gründen (wie im Einzelnen weiter unten erläutert). Darüber hinaus wird das kontinentaleuropäische Repertoire weitgehend auf nationaler Ebene vertrieben, während das angloamerikanische Repertoire Werke umfasst, die auf multinationaler Ebene erworben und verwertet werden.

38.Wie jedoch im Einzelnen weiter unten erläutert wird, besteht der Hauptunterschied zwischen dem angloamerikanischen und dem kontinentaleuropäischen Repertoire darin, dass die Musikverlage nicht dasselbe Maß an Kontrolle über die jeweiligen mechanischen Rechte besitzen: Beim angloamerikanischen Repertoire hat der Verlag die volle Kontrolle über die mechanischen Rechte (die direkt vom Urheber an den Verlag übertragen werden), während es sich beim kontinentaleuropäischen Repertoire so verhält, dass der Urheber einen Anteil behält. Die Wahrnehmung des angloamerikanischen Repertoires wird in Zukunft (nach Umstrukturierung des Marktes für Online-Rechte, wie im Einzelnen weiter unten ausgeführt) nach anderen Regeln erfolgen als die des kontinentaleuropäischen Repertoires. So zahlt die britische Musikverwertungsgesellschaft für mechanische Reproduktionsrechte (MCPS) insbesondere 100 % der eingenommenen Lizenzgebühren an die Verlage, während die kontinentaleuropäischen Verwertungsgesellschaften nur einen Teil der eingenommenen Lizenzgebühren an die Verlage zahlen, wobei der andere Teil direkt an die Urheber gezahlt wird.

39.Andererseits wenden sich das kontinentaleuropäische und das angloamerikanische Repertoire an vergleichbare Kunden und entsprechen demselben Marktprinzip. Große Verlage haben - im Vergleich zu unabhängigen Verlagen, die sich häufig eher auf spezifische Genres und/oder Gebiete zu spezialisieren scheinen - im Allgemeinen eine starke Position beim angloamerikanischen Repertoire.

16Das internationale Repertoire entspricht hauptsächlich dem angloamerikanischen Repertoire (d. h. USA/Kanada, Vereinigtes Königreich/Irland, Australien/Neuseeland), während das nationale Repertoire sich auf das kontinentaleuropäische Repertoire bezieht.

17Als Synonym wird auch der Begriff BIEM-Repertoire verwendet.

Es ist jedoch nicht notwendig zu bewerten, ob die angloamerikanischen mechanischen Rechte für die Online-Nutzung in Zukunft einen separaten Markt bilden könnten, da dies keinen Einfluss auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung hätte. Die derzeitige Beurteilung basiert auf der künftigen Marktstärke von Universal im Bereich des angloamerikanischen Repertoires auf dem gesamten Markt für Online-Rechte (einschließlich angloamerikanischer und anderer Titel). Auch bei Annahme eines separaten Marktes für angloamerikanische Titel (für die Online-Nutzung) würde sich die Marktanalyse nicht ändern.

41.In ihren früheren Fällen vertrat die Kommission auch die Auffassung, dass der Markt durch verschiedene Musikgenres/-kategorien abgegrenzt sein könnte. Im Allgemeinen erfolgt eine grundlegende Unterteilung in Popmusik und klassische Musik. In der Sache Seagram/Polygram und Thorn EMI/Virgin vertrat die Kommission jedoch die Auffassung, dass innerhalb der Popmusik eine Vielzahl verschiedener Kategorien festgestellt werden konnte (z. B. Jazz, Soul, Heavy Metal und Techno). Bislang hat die Kommission den genauen Umfang des sachlich relevanten Marktes jedoch offen gelassen .

42.Die beteiligten Unternehmen machen geltend, dass Musikverlage in der Regel Rechte für verschiedene Musikarten erwerben und verwerten, während die Nutzer im Allgemeinen Rechte lizenzieren, die eine große Bandbreite an Genres abdecken. Aus diesem Grunde meinen die beteiligten Unternehmen, dass im Hinblick auf die Definition des Produktmarktes keine Unterscheidung zwischen den Genres getroffen werden sollte. Wenngleich eine Reihe unabhängiger Verlage sich auf ein bestimmtes Genre spezialisieren (Nischenstrategie), wird diese Ansicht – möglicherweise mit Ausnahme der klassischen Musik - im Allgemeinen durch die Marktuntersuchung bestätigt.

43.Die Frage, ob verschiedene Genres zur Definition getrennter Produktmärkte führen könnten, kann offen gelassen werden, da die wettbewerbsrechtliche Analyse bei allen in Betracht gezogenen Definitionen unverändert bliebe.

Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist eine Definition des Markts gemäß den verschiedenen Kategorien von Rechten angemessen, da die wirtschaftlichen Bedingungen sich am meisten zwischen diesen Kategorien zu unterscheiden scheinen. Die genaue Definition des Marktes für Musikverlagsrechte für Online-Anwendungen im Hinblick auf eine potenzielle weitere Unterteilung in „mobil“ und „online“ (ohne mobil) kann offen gelassen werden, da die Auswirkungen des Vorhabens bei beiden Marktabgrenzungen gleich sein werden. Der Markt für Musikverlagsrechte für Online-Anwendungen und mobile Anwendungen wird nachfolgend insgesamt als „Markt für Online-Rechte“ bezeichnet.

18Sache Nr. IV/M.202 – Thorn EMI/Virgin vom 27.4.1992; Sache Nr. IV/M.1219 – Seagram/Polygram vom 21.9.1998.

12

45.Die Marktebene Urheber-Verlag bezieht sich auf den Markt, auf dem die Verlage für die Urheber verschiedene Dienstleistungen erbringen, wie die Gewährung von Vorschüssen sowie die Wahrnehmung und Verwaltung der Urheberrechte. Davon abgesehen erbringen die Verlage für die Urheber Dienstleistungen, die der Förderung und der Weiterentwicklung der Urheber dienen. Die beteiligten Unternehmen bezeichnen diese Dienstleistungen als „A&R“-Dienstleistungen (Artist and Repertoire, Künstler und Repertoire); sie umfassen zum Beispiel das Finden von Produzenten, die Gewährung kreativer Beratung und Karriereentwicklung und Vorschläge für geeignete Schreibpartnerschaften mit anderen Urhebern. Im Gegenzug übertragen die Urheber die mit ihren eigenen Werken verbundenen Rechte zwecks Verwertung auf die Verlage. Die Geschäftsbeziehung zwischen Urhebern und Verlagen ist daher teilweise durch eine Art Tauschhandel geprägt. Die Urheber erhalten Dienstleistungen für die Übertragung ihrer Rechte auf die Verlage (entweder durch Abtretung oder durch Lizenz). Während diese Marktebene aus der Sicht der Verlage einen Markt für den Erwerb von Rechten darstellt, bildet er aus der Sicht der Urheber einen Markt für Verlagsdienstleistungen.

46.Im Allgemeinen lizenzieren die Urheber die Urheberrechte an ihren Werken an Musikverlage und erhalten von diesen Vorschusszahlungen und einen Anteil an den Lizenzgebühren aus der kommerziellen Verwertung ihrer Werke. Die Vorschüsse haben in der Regel Darlehenscharakter, da alle durch die Lizenzen an die Nutzer eingenommenen Lizenzgebühren an den Verlag gehen, bis die Vorschüsse zurückgezahlt sind. Der Verlag trägt das Risiko für den Fall, dass die Vorschüsse nicht voll zurückgezahlt werden. Erst dann erhält der Urheber den mit dem Verlag vereinbarten Anteil an den Lizenzgebühren. Eine Minderheit von Urhebern nehmen die Dienstleistungen der Verlage nicht in Anspruch und veröffentlichen ihre Werke selbst. Dies kann insbesondere für etablierte Urheber wegen der Verwertungsgesellschaften, die die mechanischen und Aufführungslizenzgebühren im Namen des Urheber einziehen, gewinnbringend sein.

47.Für diejenigen, die mit einem Verlag arbeiten, basiert die Lizenzierung auf einem individuellen Vertrag zwischen den Vertragsparteien, wobei der Verlag das Urheberrecht des Urhebers für eine Dauer verwaltet, die von mehreren Jahren bis zur Dauer des Urheberrechts (70 Jahre nach dem Tod des Urhebers) reicht. Am häufigsten ist es die Dauer des Urheberrechts, wobei in der jüngsten Vergangenheit jedoch einige Verträge mit kürzerer Laufzeit geschlossen wurden (z. B. Fünfjahresvertrag mit einem Haltungszeitraum von 10 Jahren; das bedeutet, dass der Verlag alle Rechte für die während der Laufzeit des Fünfjahresvertrags geschaffenen Werke während eines Zeitraums, der 10 Jahre nach Auslaufen des Vertrags endet, verwaltet).

48.Die Urheber sollten daher nicht nur als Songlieferanten, sondern auch als Kunden, die verschiedene Verlagsdienstleistungen erhalten, betrachtet werden. Neuen Urhebern bietet ein Verlag in der Regel strategische Unterstützung für den Beginn ihrer Karriere, da er den Urhebern eine anfängliche finanzielle Unterstützung und Zugang zum etablierten Netz von Künstlern und Tonträgerherstellern gewährt. Allgemeiner ausgedrückt: Die verwaltungstechnische Unterstützung der Verlage versetzt die Urheber in die Lage, sich auf ihre kreativen Tätigkeiten zu konzentrieren. Die Marktuntersuchung bestätigt, dass viele Urheber die Arbeit ohne einen Verlag nicht in Betracht ziehen würden.

Es geschieht vergleichsweise häufig, dass Urheber mit verschiedenen Verlagen arbeiten, die jeweils verschiedene Werke verwalten. Es ist allgemein üblich, dass ein Urheber in verschiedenen Zeiträumen mit verschiedenen Verlagen arbeiten kann, wobei jeder Verlag die Rechte für die Werke, die während des Zeitraums, während dessen er einen Vertrag mit dem Urheber hatte, geschaffen wurden, verwaltet. Die Urheber scheinen jedoch für die verschiedenen Kategorien von Rechten keine verschiedenen Verlage zu verwenden. Im Gegensatz zu den Erwägungen zum Markt für Verlagsrechte (nachgelagerte Ebene) erscheint eine weitere Unterteilung dieses Marktes daher nicht angemessen. In dieser Entscheidung wird von einem Markt für Musikverlagsdienstleistungen für Urheber ausgegangen.

2.Die räumlich relevanten Märkte

2.1Die Märkte für die Verwertung von Musikverlagsrechten (nachgelagerte Marktebene: Verlag – Nutzer)

50.Die Anmelderin vertritt die Auffassung, dass die räumliche Ausdehnung des Marktes für die Verwertung der den Rechtenutzern gewährten Musikverlagsrechten hauptsächlich nationaler Art ist und nimmt dabei Bezug auf die Erwägungen der Kommission hinsichtlich des räumlichen Markts im Musikverlagsgeschäft in der Entscheidung Sony/BMG.

51.Bei den Sachen Thorn EMI/Virgin und Seagram/PolyGram ließ die Kommission die Frage, ob die räumliche Ausdehnung des Musikverlagsmarkts/der Musikverlagsmärkte sich auf den nationalen oder einen größeren Bereich, insbesondere den EWR, erstreckt, offen. In den Sachen Bertelsmann/Zomba und Sony/BMG kam die Kommission zu dem Schluss, dass es Hinweise darauf gibt, dass die Märkte für mechanische Rechte und Aufführungsrechte nationale Märkte sind, da diese Rechte im Allgemeinen von nationalen Verwertungsgesellschaften für die Verlage und/oder Urheber verwaltet und verwertet werden. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass alle Verlage, die beabsichtigen, ihr Repertoire außerhalb ihres Heimatlands zu verbreiten, im Zielland ansässige lokale Agenturen einsetzen oder ihr Repertoire an einen im Zielland niedergelassenen Verlag untervergeben. Die genaue räumliche Ausdehnung des Markts wurde jedoch offen gelassen.

52.Der Begriff der nationalen Märkte könnte durch sogenannte zentrale Lizenzvereinbarungen für mechanische Rechte, die von den großen Tonträgerherstellern abgeschlossen werden, abgeschwächt werden. Diese Art Lizenzvereinbarung wird mit einer ausgewählten Verwertungsgesellschaft abgeschlossen, die dann Lizenzen für den europäischen Raum gewährt, indem sie selbst mit den einzelnen nationalen Verwertungsgesellschaften verhandelt.

53.Wenngleich diese zentrale Lizenzierung den Tonträgerherstellern die Arbeit mit einem einzigen Ansprechpartner ermöglicht, ist es im Grunde genommen ein zentralisiertes System zur Meldung des nationalen Absatzes, das nach wie vor Tätigkeiten aller nationalen Verwertungsgesellschaften in ihren jeweiligen Gebieten umfasst.

54.Was die Druck- und Synchronisationsrechte betrifft, ist der Umfang der Lizenzen, die die Kunden erhalten, in der Regel nationaler Art, wenngleich dies von der vorgesehenen Nutzung (zum Beispiel der Ausstrahlung einer Fernsehwerbung in mehreren Ländern) abhängen könnte.

55.Die Marktuntersuchung bestätigt zudem, dass die Verlage im Allgemeinen auf ihrem nationalen Markt tätig sind oder auf ausländischen Märkten mit einem lokalen Partner arbeiten. In der Regel arbeiten die Verlage in mehreren Ländern, wobei sie dort entweder eigene Vertretungen haben oder Verträge mit lokalen Subverlagen schließen, um ihre Kataloge in den einzelnen Ländern zu verwerten.

56.Es besteht nicht die Notwendigkeit, die räumliche Ausdehnung der Märkte für mechanische Rechte, Aufführungsrechte, Synchronisationsrechte oder Druckrechte im Einzelnen zu bestimmen, da die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unverändert bleibt, unabhängig davon, ob der Markt als nationaler oder als EWR-Markt definiert wird.

57.Was insbesondere die Online-Rechte betrifft, erfolgte deren Verwaltung, wie bereits festgestellt, bislang über Verwertungsgesellschaften, die beim traditionellen System auf einer rein nationalen Grundlage arbeiten, indem sie den nationalen Nutzern Lizenzen nur für ihr jeweiliges nationales Gebiet gewähren. Daher ist der Markt derzeit national begrenzt.

58.Zurzeit findet eine erhebliche Umstrukturierung der Verwaltung der Online-Rechte statt (weiter unten im Einzelnen erläutert), die möglicherweise zu einer EWR-weiten Lizenzierung der Online-Rechte führen wird. Während bei diesen Umstrukturierungsmaßnahmen bereits Fortschritte erzielt wurden, ahmen sie zurzeit einfach das nationale Lizenzierungssystem auf der Grundlage sogenannter „Bestimmungslandtarife“ nach. Sogar in diesem Fall würde der Markt daher nach wie vor als nationaler Markt betrachtet.

59.Einige der derzeitigen Initiativen, bei denen Verlage eine (oder mehrere) Verwertungsgesellschaft(en) einsetzen, damit sie als Bevollmächtigte des Verlags die Online-Rechte für mobile und Online-Nutzungen wahrnehmen und verwalten, zielen darauf ab, diese Tätigkeit unter Anwendung einer vorgesehenen Einheitsgebühr in ganz Europa zu entwickeln. Daher ist es möglich, dass der Markt sich letzten Endes auf den EWR ausdehnen wird.

Der relevante räumliche Umfang der bewerteten Märkte für Online-Rechte wird sich daher hauptsächlich auf die nationalen Märkte beziehen, auf denen das Vorhaben wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwirft. Um den sich entwickelnden Umstrukturierungsinitiativen und ihrer wahrscheinlichen Auswirkung auf den Wettbewerb jedoch Rechnung zu tragen, wird eine ergänzende Beurteilung auf EWR-weiter Ebene vorgenommen werden. Die Schlussfolgerungen sind bei beiden räumlichen Ausdehnungen unverändert.

61.Die räumliche Ausdehnung des Marktes für Verlagsdienstleistungen, die für Urheber erbracht werden, scheint national zu sein, da die Urheber sich hauptsächlich an Verlage mit lokaler Präsenz zu wenden scheinen und Mitglieder der nationalen Verwertungsgesellschaften sind. Die genaue räumliche Ausdehnung könnte jedoch offen gelassen werden, da die Schlussfolgerungen der Analyse unabhängig von der räumlichen Ausdehnung des Marktes dieselben sind.

62.Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung werden daher die Auswirkungen der Fusion auf die folgenden Märkte untersucht:

• Märkte für Verlagsdienstleistungen für Urheber (auf nationaler Ebene) • Markt für Synchronisationsrechte (auf nationaler Ebene und auf EWR-Ebene) • Markt für Druckrechte (auf nationaler Ebene und auf EWR-Ebene) • Markt für mechanische Rechte (auf nationaler Ebene und auf EWR-Ebene) • Markt für Aufführungsrechte (auf nationaler Ebene und auf EWR-Ebene) • Markt für Online-Rechte (auf nationaler Ebene und auf EWR-Ebene)

VI.WETTBEWERBLICHE BEURTEILUNG

A.MARKT FÜR MUSIKVERLAGSDIENSTLEISTUNGEN FÜR URHEBER

63.Die Struktur des Marktes für Musikverlagsdienstleistungen spiegelt sich im Markt für die Verwertung der Verlagsrechte wider. Die Urheber wählen einen Verlag für die Bereitstellung von Musikverlagsdienstleistungen, die die Verkaufsförderung und die Verwertung ihrer Songs abdecken. Die durch die Verwertung dieser Rechte (direkt oder über Verwertungsgesellschaften) erzielten Einnahmen werden zwischen den Verlagen und den Urhebern aufgeteilt.

64.Wenngleich aufgrund verschiedener Aufteilungen zwischen Urhebern und Verlagen gewisse Abweichungen möglich sind, ist es wahrscheinlich, dass die Marktanteile bei den Musikverlagsdienstleistungen mit ihren Marktanteilen auf dem/den nachgelagerten Markt/Märkten für die Verwertung der Verlagsrechte gegenüber den Nutzern vergleichbar sind. Auf diesem Markt herrscht im Wesentlichen dieselbe Marktstruktur vor wie auf dem Gesamtmarkt für Musikverlagsrechte (einschließlich der mechanischen, der Aufführungs-, der Druck-, der Synchronisations- und der Online-Rechte), wie der folgenden Tabelle zu entnehmen ist (Quelle: Schätzungen der beteiligten Unternehmen):

Schätzungen des Marktanteils für einen Markt, der alle Verlagsrechte abdeckt(2005)

Nach Zusamm men- Alle Rechte Universal BMGschluss EMI Warner Sony Andere % % % % % % % [10-20]* [0-10]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Österreich Belgien Tschech. Rep. [0-10]* [0-10]* [10-20]* [30-40]* [20-30]* [0-10]* [10-20]* Frankreich [10-20]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]* Deutschland [0-10]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]* Griechenland [10-20]* [10-20]* [30-40]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* Ungarn [20-30]* [20-30]* [40-50]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* Italien [0-10]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]* Niederlande [10-20]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [10-20]* Polen [10-20]* [10-20]* [30-40]* [10-20]* [10-20]* [10-20]* [10-20]* Spanien [10-20]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [20-30]* Groß- britannien [10-20]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]* EWR [10-20]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]* Quelle: Schätzungen der beteiligten Unternehmen

65.65. Die durch das geplante Vorhaben horizontal betroffenen Märkte lägen damit auf EWR-weiter Ebene und in den EWR-Ländern Österreich, Belgien, Tschechische Republik, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Italien, Niederlande, Polen, Spanien und Vereinigtes Königreich.

2.2. Nicht koordinierte Effekte

66.66. Die beteiligten Unternehmen geben an, dass ein starker Wettbewerb zwischen den Verlagen besteht, neue Künstler unter Vertrag zu nehmen und aufzubauen, da die großen, vertikal integrierten Verlage (die „Großen“: Universal, BMG, EMI, Warner, Sony) sowohl gegeneinander als auch gegen die kleineren unabhängigen Verlage („Independents“) konkurrieren. Während der Marktuntersuchung wurden jedoch von den Urhebern gewisse Bedenken hinsichtlich der Fusion erhoben, die sich insbesondere auf sich möglicherweise aus dem Zusammenschluss ergebende nicht koordinierte Effekte bezogen:

Auswirkung der Größe des Katalogs auf die Qualität der für die Urheber erbrachten Dienstleistungen

67.67. Einige Marktteilnehmer machten Bedenken geltend, dass es für die Verlage umso schwieriger sei, jedes Werk, seine Besonderheiten und sein Potenzial genau zu kennen, je größer der Katalog ist. Große Verlage, die wesentlich größere Kataloge haben als unabhängige, haben daher den Ruf, einer beschränkten Zahl erfolgreicher Werke und Urheber mehr Aufmerksamkeit zu schenken, was zu Lasten der weniger erfolgreichen geht. Die unabhängigen Verlage haben im Allgemeinen den Ruf, die Urheber besser zu unterstützen und der Entwicklung und kommerziellen Verwertung ihrer Werke mehr Bedeutung beizumessen.

68.68. Mehrere Marktteilnehmer machten geltend, dass der geplante Zusammenschluss ebenso wie frühere Zusammenschlüsse im Musikverlagsgeschäft, wahrscheinlich zu einer Verringerung der Zahl der Mitarbeiter von Universal und BMG, die für die Förderung der Verlagsrechte zuständig sind, führen wird. Infolge dessen würde die gleiche Anzahl von Werken von weniger Mitarbeitern verwertet, was zu einer geringeren Qualität der für die Urheber erbrachten Dienstleistungen führen würde. Infolge dessen rechnen die Urheber mit einer Abnahme der Anzahl der Urheber/Werke, die von Universal/BMG nach dem Zusammenschluss aktiv gefördert werden .

69.69. Die Untersuchung hat jedoch letztlich nicht bestätigt, dass der Zusammenschluss aus diesen Gründen wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen wird. Die Verlage stehen zueinander im Wettbewerb, wenn ein Urheber nach einem Verlag sucht. Der Wettbewerb wird daher dann relevant, wenn ein Urheber einen Vertrag schließt. Der Urheber kann dann zwischen den verschiedenen Verlagen wählen – wenn er einmal einen Vertrag geschlossen hat, ist er jedoch für die Dauer des Vertrags auf die bei der Unterzeichnung vereinbarten Bedingungen „festgelegt“. Förderungsleistungen von geringerer Qualität sind daher kein Mangel an wirksamem Wettbewerb, da der Urheber nur bei Vertragsschluss zwischen verschiedenen Verlagen wählen kann, während sich die in der Marktuntersuchung geltend gemachten Bedenken hauptsächlich auf die Geschäftsbeziehungen zwischen Urhebern und Verlagen bezieht, die bestehen, wenn der Urheber „festgelegt“ ist und die Qualität der vom Verlag gebotenen Dienstleistungen möglicherweise nicht mehr in ausreichendem Maße beeinflussen kann.

70.70. Die Urheber gaben an, dass die vertraglichen Verpflichtungen der Verlage eher vage seien. So wird häufig festgelegt, dass die betreffenden Werke „bestmöglich“ verwertet werden sollen, woraus keine eindeutigen Maßnahmen abgeleitet werden können, die die Verlage aufgrund des Vertrags ergreifen müssen. Dies führt dazu, dass es für einen Urheber schwierig ist, gegen den Verlag hinsichtlich seiner tatsächlichen Förderung seiner Werke vorzugehen. Der Zusammenschluss würde jedoch nur dann wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen, wenn die Urheber infolge dieser schlechteren Förderung deutlich geringere Möglichkeiten hätten, nach Auslaufen des Vertrags zu einem anderen Verlag überzuwechseln. Die Marktuntersuchung hat diese zweite Annahme jedoch nicht bestätigt.

Auswirkung auf die Auswahl der Urheber beim Vertragsschluss mit einem Verlag

71.71. Bei der Marktuntersuchung wurden Bedenken geltend gemacht, dass der Zusammenschluss die Auswahl der Urheber in einem Maße beschränken könnte, das zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen würde. Es wurde argumentiert, dass die großen und die unabhängigen Verlage unterschiedliche Geschäftsschwerpunkte haben, was ihre Substituierbarkeit einschränkt.

72.72. Die großen und die unabhängigen Verlage haben hinsichtlich ihrer Beziehung zu den Urhebern unterschiedliche Eigenschaften. Die großen Verlage haben den Ruf, sich stärker auf renommierte Urheber zu konzentrieren. Sie haben die Kapazität, höhere Zuschüsse zu gewähren und internationale Hits zu fördern. Die unabhängigen Verlage haben den Ruf, sich stärker auf neue Urheber zu konzentrieren, denen sie eine maßgeschneiderte Unterstützung bieten. Sie zahlen auch höhere Lizenzgebühren. Die unabhängigen Verlage erkunden häufig neue Trends und Stile, die von den großen Verlagen weiterentwickelt und verwertet werden, wenn sie sich als erfolgreich erweisen.

73.73. Die Urheber geben an, dass nach dem Zusammenschluss von Universal und BMG die Auswahl beim Vertragsschluss mit einem großen Verlag geringer werde und melden daher wettbewerbsrechtliche Bedenken an. Diese Bedenken werden durch die Marktuntersuchung jedoch nicht bestätigt. Der Wettbewerb beim Vertragsschluss mit den Urhebern scheint in jeder Hinsicht wirksam zu sein. Die großen und die unabhängigen Verlage versuchen aktiv, durch Teilnahme an Konzerten, Musikkonferenzen, Netzwerke, die Kontaktierung von Tonträgerherstellern, die Entwicklung von Verbindungen mit der künstlerischen Gemeinschaft usw. neue Urheber unter Vertrag zu nehmen.

74.74. Wie bereits angegeben, tendieren die großen Verlage eher dazu, sich auf renommierte Urheber zu konzentrieren. Es handelt sich hauptsächlich um diejenigen etablierten Urheber, die für hohe Vorschüsse in Frage kommen, während die neuen Urheber (die für die Verlage mit einem höheren Risiko verbunden sind) häufig keine derartige anfängliche Investition in ihre künftigen Songs erhalten werden. Die Marktuntersuchung hat Anzeichen dafür gezeigt, dass die großen Verlage insbesondere hinsichtlich der etablierten Urheber im Allgemeinen durch direkte Verhandlungen oder bei sehr erfolgreichen Urhebern sogar durch Einholung von Angeboten miteinander konkurrieren.

75.75. Nach dem Zusammenschluss werden die Urheber, die an hohen Vorschüssen interessiert sind, auch in Zukunft die Wahl zwischen vier großen Verlagen haben (Universal/BMG, EMI, Warner und Sony). Im Hinblick auf die Marktanteile wird Universal nach dem Zusammenschluss eine Führungsposition erreichen, aber eng von EMI und Warner gefolgt sein. Das Vorhandensein von mindestens zwei vergleichbaren Verlagen lässt ausreichend Raum für die Möglichkeit, den Verlag zu wechseln, wenn Universal/BMG nach dem Zusammenschluss beschließen sollte, die den Urhebern gebotenen Bedingungen zu verschlechtern. Neben dem vierten großen Verlag Sony gibt es jedoch eine Reihe größerer unabhängiger Verlage (z. B. Chrysalis), die eine Zwischenstellung haben und durch Zahlung hoher Vorschüsse sich auch am Wettbewerb um renommierte Urheber beteiligen können. Die Marktuntersuchung hat des Weiteren keine großen kapazitätsspezifischen Sachzwänge gezeigt, die die Wettbewerber von Universal daran hindern würden, weitere Urheber unter Vertrag zu nehmen, die Universal nach dem Zusammenschluss bei Abschluss eines neuen Vertrags verlassen wollen.

76.76. Die Marktuntersuchung bestätigt, dass die Verlage ihren Katalog ständig erneuern müssen, um seinen Wert zu erhalten. Dies wird durch die nachstehende Tabelle hervorgehoben, in der unter dem Begriff „aktive Geschäfte“ Geschäfte verstanden werden, bei denen der Urheber noch unter Vertrag ist und weiterhin neue Werke produziert. Der Prozentsatz des Umsatzes, der mit der Verwertung der im Rahmen dieser aktiven Geschäfte produzierten Werke erzielt wird, ist wesentlich höher als der Anteil, den die im Rahmen aktiver Geschäfte produzierten Werke ausmachen. Einfacher ausgedrückt: Mit den jüngsten Werken werden höhere Einnahmen erzielt als mit den ältesten. Dies ist von den großen und den unabhängigen Verlagen bestätigt worden.

Aktive Geschäfte Prozentualer Anteil Prozentualer Anteil an der Gesamtzahl am Gesamtumsatz der Werke der Verlage Anzahl Universal […]* [<10]*% [>25]*% BMG […]* Quelle: Universal/BMG [<30]*% [>50]*%

77.77. Dies zeigt, dass die Verlage ihren Katalog ständig erneuern müssen. Dies geschieht auf zweierlei Weise: durch Herausgabe neuer Werke von unter Vertrag befindlichen Urhebern und Untervertragnahme neuer Urheber. Die Verlage, insbesondere die großen, haben daher einen hohen Anreiz, die vielversprechendsten neuen Urheber oder etablierte Urheber für sich zu gewinnen, was dazu führt, dass der Markt für die Untervertragnahme von Urhebern wettbewerbsorientiert ist. Die unabhängigen Verlage bestätigen, dass auch sie aktiv am Wettbewerb teilnehmen, Urheber unter Vertrag zu nehmen, auch wenn die großen Verlage hinsichtlich der Finanzierungskapazität und der Unterstützung der Förderung internationaler Hits einen Vorteil haben.

78.78. Darüber hinaus hat die Marktuntersuchung Anzeichen dafür ergeben, dass die Haltungszeiträume kürzer werden. Der Haltungszeitraum ist der Zeitraum, in dem ein Verlag einen Song, der von einem Urheber geschrieben wurde, als er bei dem Verlag unter Vertrag war, verwerten kann. Alle großen Verlage und rund die Hälfte der unabhängigen Verlage, die an der Marktuntersuchung teilnahmen, gaben an, dass sie Verträge für einen kürzeren Zeitraum als für die Dauer des Urheberrechts (70 Jahre nach dem Tod des Urhebers) schließen. Die Hälfte der unabhängigen Verlage schließen weiterhin Verträge für die Dauer des Urheberrechts. Dies scheint – im Vergleich zur früheren Situation, als nach Angaben der Branche die Mehrheit der Rechte für die Dauer des Urheberrechts übertragen wurde – eine wichtige Entwicklung darzustellen. Daher werden sich die Möglichkeiten der Urheber zu wechseln nicht nur auf ihre noch nicht geschriebenen neuen Songs, sondern in zunehmendem Maße auch auf ältere Songs, deren Haltungszeitraum ausläuft, beziehen.

79.79. Noch größere Umstiegsmöglichkeiten haben diejenigen Urheber, die nicht an großen Vorschusszahlungen interessiert sind. Diese Urheber werden nach wie vor die Möglichkeit haben, einen Vertrag mit den großen Verlagen oder allen unabhängigen Verlagen zu schließen, wenn attraktive Angebote vorhanden sind.

Schwesterunternehmen (Verlage und Tonträgerhersteller)

80.80. Die Mehrheit der unabhängigen Wettbewerber gibt an, dass es bei großen Unternehmen üblich ist, Singer/Songwriter darin zu bestärken, sowohl mit dem Tonträger- als auch mit dem Verlagszweig des großen Unternehmens einen Vertrag zu schließen. Dies gilt auch für Urheber, die nicht Singer sind und die darin bestärkt werden können, mit dem Verlagszweig des großen Unternehmens, bei dessen Tonträgerzweig sie sind, einen Vertrag zu schließen.

81.81. Universal scheint sein Verlags- und Tonträgergeschäft stärker zu integrieren als andere Musikgesellschaften. [30-40]*% seiner Top-500-Urheber sind auch (bei Singern/Songwritern) bei Universal unter Vertrag oder bei seinem Tonträgerzweig, während Universal in der Tonträgerbranche einen Marktanteil von nur [20-30]*% hat. Diese Differenz ist auch bei anderen großen Musikgesellschaften zu beobachten. Im Allgemeinen bestätigen die großen Unternehmen diese Praxis nicht und räumen allenfalls ein, dass zwischen ihrem Tonträger- und ihrem Verlagszweig ein Informationsaustausch erfolgt. EMI teilte jedoch kürzlich in einem Pressebericht (vom 12. Januar 2007 – in dem das Unternehmen die Schlüsselelemente seiner Strategie für den nächsten Zeitraum darstellt) mit, dass es die Absicht habe, „zwischen dem Tonträgergeschäft und dem Musikverlagsgeschäft im Bereich von Einnahmen und Kosten Synergien zu schaffen“.

82.82. Die Marktuntersuchung zeigt, dass in den Fällen, in denen die Urheber darin bestärkt werden, mit einer Verlags-Schwestergesellschaft einen Vertrag zu schließen, diese „Bestärkung“ häufiger vom Tonträgerhersteller ausgeht. Es ist jedoch auch möglich, dass der Verlag die Initiative ergreift.

83.83. Viele unabhängige Verlage machen geltend, diese Praxis sei für sie geschäftsschädigend, da sie aus diesem Grunde nicht mit den großen Verlagen konkurrieren können. Dies ist gängige Praxis bei den unabhängigen Verlagen, die auch einen Tonträgerhersteller kontrollieren.

84.84. Die Urheber vertreten zweierlei Ansichten zu diesem Punkt: Rund die Hälfte meint, dies sei üblich, während die andere Hälfte dies nicht denkt. Verschiedene Urheber unterstreichen, diese Praxis sei ein Mittel, die Marge innerhalb der Musikgesellschaft zu erhöhen, und dies sei bei den Großen häufiger der Fall als bei den Unabhängigen. Andere erklären, dass die Urheber, insbesondere neue Singer/Songwriter ein direktes Interesse daran haben könnten, mit dem Verlags- und dem Tonträgerzweig eines Unternehmens einen Vertrag zu schließen, da dies die Garantie bietet, ein Album herauszugeben. Im Hinblick auf etablierte Singer/Songwriter haben sie einen ausreichenden Verhandlungsspielraum, um ihre Bedingungen durchzusetzen.

85.85. Der Zusammenschluss betrifft jedoch nur die Verlagstätigkeiten von Universal und BMG. Der Zusammenschluss wird den Tonträgerzweig von Universal nicht berühren. Im Allgemeinen wird der Letztere nicht mehr Möglichkeiten haben, von den Urhebern zu verlangen, mit seinem Verlagszweig einen Vertrag zu schließen, als vor dem Zusammenschluss. Der Zusammenschluss wird die Marktposition der beteiligten Unternehmen auf dem Markt für Verlagsdienstleistungen für Urheber aufgrund der (unveränderten) Tonträgertätigkeiten von Universal daher nicht stärken.

86.86. Universal könnte nach dem Zusammenschluss in stärkerem Maße die Möglichkeit haben, Singer/Songwriter, die derzeit mit BMG ein Vertragsverhältnis haben, dahingehend zu beeinflussen, dass sie eine Tonträgervereinbarung mit dem Tonträgerzweig von Universal abschließen. Die derzeitige Marktsituation zeigt jedoch, dass dies keine Bedingung für den Abschluss eines Vertrags ist. Daher ist es nicht wahrscheinlich, dass der Einfluss von Universal auf diese BMG-Singer/Songwriter sich tatsächlich in zusätzlichen Tonträgerverträgen niederschlagen würde. In Anbetracht der Tatsache, dass nur ein Teil aller BMG-Urheber Singer/Songwriter sind, kann diese Auswirkung nicht als wesentlich betrachtet werden und würde – wenn überhaupt – nur langfristig mit dem allmählichen Auslaufen der vorhandenen Tonträgerverträge dieser Singer/Songwriter zum Tragen kommen. Bei Urhebern, die keine Singer sind und einen Vertrag mit BMG geschlossen haben, wird sich der Zusammenschluss neutral auswirken, da sie bereits unter Vertrag sind.

3.3. Koordinierte Effekte

87.87. Aus der Marktuntersuchung ergaben sich ferner keine Anzeichen, die für durch den Zusammenschluss bedingte potenzielle koordinierte Effekte sprechen würden. Jeder große Verlag hat eine große Zahl von Urhebern unter Vertrag (mehrere Hundert). Es gab keine Anzeichen dafür, dass die exakten Bedingungen, unter denen ein Verlag diese Urheber unter Vertrag nimmt, für die Wettbewerber transparent sein könnten. Auch die Unvorhersehbarkeit des Erfolgs der verschiedenen Urheber scheint die Koordinierung der Preise oder anderer Bedingungen schwierig zu gestalten. Darüber hinaus ist wahrscheinlich, dass der Wettbewerb, der durch diejenigen größeren unabhängigen Verlage, die eine Zwischenstellung zwischen den großen und den unabhängigen Verlagen haben (z. B. Chrysalis), ausgeübt werden wird, jeder koordinierten Strategie von Universal/BMG, EMI und Warner (und möglicherweise Sony) entgegenzuwirken in der Lage wäre.

4.4. Schlussfolgerung

88.88. Aus den obengenannten Gründen schließt die Kommission, dass es nicht wahrscheinlich ist, dass der geplante Zusammenschluss aufgrund nicht koordinierter oder koordinierter Effekte auf die Märkte für Verlagsdienstleistungen für Urheber wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen würde. Daher beeinträchtigt der Zusammenschluss nicht den wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für Verlagsdienstleistungen für Urheber.

B. DIE M ÄRKTE FÜR DIE V ERWERTUNG VON M USIKVERLAGSRECHTEN

89.89. Die Analyse der betroffenen Märkte für die Verwertung von Musikverlagsrechten hängt von der Rolle der Verwertungsgesellschaften bei der Verwertung des einzelnen Rechts ab. Wie bereits in der Marktdefinition angegeben, unterscheidet sich die Rolle der Verwertungsgesellschaften bei den einzelnen Verlagsrechten. Während die Druck- und die Synchronisationsrechte im Allgemeinen ohne jede Beteiligung der Verwertungsgesellschaften direkt von den Verlagen verwaltet werden, werden die mechanischen Rechte und die Aufführungsrechte in der Regel über die Verwertungsgesellschaften ohne jede Direktlizenzierung von Seiten der Verlage verwaltet.

90.90. Eine besondere Situation liegt bei den Online-Rechten vor, bei denen es sich um eine Mischung aus mechanischen Rechten und Aufführungsrechten handelt. Die Online-Rechte sind bisher wie die mechanischen Rechte und die Aufführungsrechte für herkömmliche Anwendungen verwaltet worden, d. h. über Verwertungsgesellschaften. Kürzlich erlebte dieser Markt jedoch erhebliche Änderungen. Diese Änderungen werden zu einer Art der Rechteverwaltung führen, die mit der Direktlizenzierung vergleichbar ist, wobei die Verwertungsgesellschaften gleichzeitig beteiligt bleiben – jedoch mit einer Rolle, die sich von derjenigen unterscheidet, die sie bei den mechanischen und den Aufführungsrechten für herkömmliche Anwendungen spielen.

91.91. Dies führt bei der Bewertung dieses Falls zu unterschiedlichen Ergebnissen:

- Synchronisation und Druck: Wie bei der folgenden Analyse gezeigt werden wird, wirft der Zusammenschluss auf dem Markt für Synchronisations- und Druckrechte keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken auf. Aus der Marktuntersuchung hat sich ergeben, dass auf dem Markt für Synchronisationsrechte nach dem Zusammenschluss für den Kunden von Synchronisationsrechten genug Alternativen bleiben werden. Wie bereits in der an die beteiligten Unternehmen gerichteten Entscheidung gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c erkannt, kommt es auf dem Markt für Druckrechte nicht zu wesentlichen Überschneidungen, da die Tätigkeiten von Universal auf diesem Gebiet nur marginal sind.

- Mechanische Rechte und Aufführungsrechte: Auf dem Markt für mechanische Rechte und für Aufführungsrechte führt der Zusammenschluss zu einer erheblichen Überschneidung. Aufgrund der starken Rolle der Verwertungsgesellschaften bei der Verwaltung dieser Rechte, die die Unabhängigkeit der Verlage bei ihrer Preisgestaltung einschränkt, wirft der Zusammenschluss jedoch keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken auf.

- Online-Rechte: Die Einschränkung der Unabhängigkeit der Verlage bei ihrer Preisgestaltung, die für mechanische Rechte und Aufführungsrechte bei herkömmlichen Anwendungen gilt, wird beim mechanischen Teil der Online-Rechte im angloamerikanischen Repertoire im Rahmen der laufenden Herausnahme-Initiativen zurzeit jedoch aufgehoben. Wie gezeigt werden wird, führt die wesentliche Überschneidung der Tätigkeiten der beteiligten Unternehmen zu erheblichen Bedenken, die durch die von den beteiligten Unternehmen angebotenen Verpflichtungen aber ausgeräumt werden.

92.92. Im dieser Entscheidung werden zunächst die direkt von den Verlagen verwalteten Rechte analysiert; es folgt die Bewertung derjenigen Märkte, an denen die Verwertungsgesellschaften beteiligt sind. Im Hinblick auf die spätere Bewertung wird die Rolle der Verwertungsgesellschaften zunächst allgemein beschrieben, während dann zwischen den Auswirkungen des Zusammenschlusses differenziert wird, und zwar je nach Grad der Beteiligung der Verwertungsgesellschaften an der Verwertung von mechanischen, Aufführungs- und Online-Rechten und insbesondere der Auswirkung der Herauslösung von Rechten aus dem herkömmlichen System der Online-Rechte durch die Verlage.

1.1. Direkt verwaltete Rechte: Synchronisation und Druck

1.1 Synchronisationsrechte

93.93. In der folgenden Analyse ist der Begriff der Synchronisationsrechte in folgendem Sinne zu verstehen:

a. Rechte, die mit dem Ziel erworben werden, ein Musikwerk mit Bildmaterial zu synchronisieren, um es in ein audio-visuelles Werk wie einen Film, ein Fernsehprogramm oder eine Fernsehwerbung zu integrieren,

und

b. diese Rechte werden von den Verlagen direkt vertrieben.

94. Im Rahmen dieser Analyse werden Lizenzen, die von den Verwertungsgesellschaften vertrieben werden, um Musikwerke mit Videos zu synchronisieren, nicht berücksichtigt, da sie Wettbewerbsbedingungen unterliegen, die mit denen vergleichbar sind, die für die herkömmlichen mechanischen Rechte und Aufführungsrechte gelten. Insbesondere die

23

Pauschallizenzen, die die Verwertungsgesellschaften in einigen Ländern Fernsehkanälen für die Synchronisation von Video- und Musikwerken gewähren, werden daher bei der folgenden Analyse nicht berücksichtigt. Gemäß der Marktuntersuchung machen diese Synchronisations-Pauschallizenzen weniger als 5 % des gesamten Synchronisationsumsatzes der Verleger aus.

1.1.11.1.1 Struktur des Marktes

95.95. Mit dem geplanten Zusammenschluss würde Universal, wie die folgende Tabelle zeigt, EWR-weit und in sieben Mitgliedstaaten zum größten Musikverlag für Synchronisationsrechte.

24

Marktanteile für Synchronisationsrechte (2005)

Nach Synchronisation Zusammen- Universal BMGschluss

EMI Warner Sony

Andere

%

%

%

%

%

%

%

Österreich

[10-20]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

[30-40]*

Belgien Tschechische Republik

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

[30-40]*

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [30-40]* [20-30]* [0-10]*

[10-20]*

Frankreich

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]*

[30-40]*

Deutschland

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [20-30]* [0-10]*

[30-40]*

Griechenland

[0-10]* [10-20]*

[20-30]* [30-40]* [20-30]* [0-10]* [10-

[20-30]* [20-30]* [20-30]* 20]*

[0-10]*

Ungarn

[20-30]* [0-10]*

[0-10]*

Italien

[10-20]* [10-20]*

[30-40]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

[0-10]*

Niederlande

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [10-

[50-60]* [10-20]* [20-30]* 20]*

[30-40]*

Polen

[10-20]* [30-40]*

[0-10]*

Spanien

[10-20]* [30-40]*

[50-60]* [10-20]* [10-20]* [0-10]*

[0-10]*

Schweden

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]*

[40-50]*

Großbritannien [10-20]* [10-20]*

[20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

[20-30]*

EWR [10-20]* [10-20]*

Quelle: Schätzungen der beteiligten Unternehmen

[20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

[20-30]*

96.96. Der gemeinsame Marktanteil von Universal und BMG würde in Italien sowie in Polen und Spanien über 30 % liegen. In den letzteren beiden Ländern erreichen die beteiligten Unternehmen eigenen Schätzungen zufolge sogar Marktanteile von etwas über 50 %. In denjenigen Ländern, in denen das fusionierte Unternehmen die Führungsposition innehätte, würden EMI oder Warner die zweitstärksten Wettbewerber sein. In einer Reihe von Ländern (Österreich, Belgien, Tschechische Republik, Griechenland, Niederlande) würde EMI auch nach dem Zusammenschluss der führende Marktteilnehmer bleiben.

97.97. Die Marktuntersuchung hat weitgehend bestätigt, dass das fusionierte Unternehmen auf dem Markt für Synchronisationsrechte eine starke Position einnehmen, wahrscheinlich aber nicht mehr als 30 % erreichen wird. In den von den beteiligten Unternehmen vorgelegten Marktanteilschätzungen ist die Position des fusionierten Unternehmens in einigen Fällen möglicherweise sogar überschätzt worden, z. B. in Spanien (10-20 % in Spanien und Portugal anstelle der von den beteiligten Unternehmen geschätzten [50-60]*%). Gemäß den aus der Marktuntersuchung abgeleiteten Schätzungen wird EMI auf dem Markt für Synchronisationsrechte im EWR nach dem Zusammenschluss von Universal und BMG der Marktführer bleiben. Universal/BMG und Warner werden gleich liegen.

98.98. Der Anteil der unabhängigen Verlage wurde von ihrem Marktanteil auf dem Synchronisationsmarkt nach Angabe der beteiligten Unternehmen abgeleitet. Gemäß der Marktuntersuchung machen Synchronisationsgeschäfte rund 5 bis 15 % des Umsatzes der unabhängigen Verlage aus. Eine Schätzung des Anteils der unabhängigen Verlage am Markt für Synchronisationsrechte ist jedoch kaum möglich. Daher sind die Schätzungen der beteiligten Unternehmen auf der Grundlage des Anteils der unabhängigen Verlage am globalen Verlagsmarkt berücksichtigt worden. Die Position von Universal/BMG kann jedoch auf keinem Markt als dominant betrachtet werden, da die anderen großen Verlage einen hohen Marktanteil besitzen. Auch wenn kein unabhängiger Verlag auf diesem Markt tätig wäre, wäre die Position von Universal/BMG daher nicht dominant.

25

Universal/BMG EMI

(1)Warner Sony/ATV Unabhängige

Universal BMG

Österreich/Deutschland [10-20 %] [0-10 %] [10-20 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [20-30 %]

Benelux

[0-10 %] [0-10 %] [0-10 %] [20-30 %] [30-40 %] [0-10 %] [20-30 %]

Frankreich

[0-10 %] [10-20 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [30-40 %]

Griechenland

[0-10 %] [10-20 %] [20-30 %] [30-40 %] [20-30 %] [0-10 %] [0-10 %]

Italien

[10-20 %] [10-20 %] [30-40 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [0-10 %]

(2) Nord. Länder

[10-20 %] [0-10 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [0-10 %] [30-40 %]

Spanien/Portugal

[0-10 %] [10-20 %] [10-20 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [20-30 %]

Großbritannien/Irland [0-10 %] [10-20 %] [20-30 %] [20-30 %] [20-30 %] [0-10 %] [20-30 %]

Polen

[10-20 %] [20-30 %] [30-40 %] [0-10 %] [0-0 %] [30-40 %] [20-30 %]

Tschechische Republik

unvollständig – Daten nicht erfasst

Ungarn

unvollständig – Daten nicht erfasst

EWR [0-10 %] [10-20 %] [20-30 %] [20-30 %] [10-20 %] [0-10 %] [20-30 %] (1) EWR-Synchronisationsmarktanteile 2005 – Quelle: EG-Marktuntersuchung - Die Daten zu den unabhängigen (2) Verlagen wurden geschätzt - Dänemark, Finnland, Schweden, Norwegen

99.99. Gemäß dieser Methodik würde Universal/BMG auf dem Synchronisationsmarkt in Frankreich, Italien und in den nordischen Ländern – in geringem Abstand vor EMI - eine Vorrangstellung innehaben. In keinem betroffenen Land würde das fusionierte Unternehmen jedoch Marktanteile erreichen, die weit über denen der anderen Wettbewerber liegen. Länder, in denen die beteiligten Unternehmen potenziell kritische Marktanteilniveaus erreichen würden, wären (nach den Schätzungen der beteiligten Unternehmen und/oder der Kommission) die nationalen Märkte in Italien, Spanien und Polen. Ebenso wie die übrigen betroffenen räumlichen Märkte wird die Fusion in diesen drei Mitgliedstaaten wahrscheinlich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufwerfen, wie die folgende Analyse zeigt.

1.1.21.1.2 Analyse

(1) Eigenschaften der Märkte für Synchronisationsrechte

100.100. Die Synchronisationsrechte werden für die Aufnahme von Musikwerken in Werbung, Filme oder Fernsehprogramme erworben. In wesentlich geringerem Maße werden die Synchronisationsrechte auch für Computerspiele und Unternehmenspräsentationen genutzt. Sie können auch für digitale Anwendungen wie Video-Streaming erworben werden; letztere Kategorie wird hier jedoch nicht analysiert, sondern im Rahmen der Online-/mobilen Rechte abgedeckt, da sie in der Regel Teil dieser Rechte ist.

101.101. Der Endkunde (das Unternehmen, das die Werbung in Auftrag gibt, Filmproduzent, Fernsehveranstalter) setzt im Allgemeinen einen Vermittler, wie eine Werbegesellschaft ein, um Musikwerke zu finden, die für die gewünschte Anwendung möglicherweise interessant sind. In den meisten Fällen schlägt der Vermittler dem Endkunden eine Vorauswahl an Werken vor, die auf den Merkmalen des Musikwerks und seiner Eignung für die Werbung, den Film oder die Fernsehshow basiert. In einigen seltenen Fällen denkt der Endkunde an einen besonderen Track. Daher erfolgt in der sehr großen Mehrheit der Fälle eine Vorauswahl der Musik durch die Agentur/den Endkunden, ehe der Verlag kontaktiert wird . Die endgültige Entscheidung wird in der Regel entweder vom

24 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 7 C – 75 % der Befragten gaben an, dass sie bevorzugt einen Vermittler in Anspruch nehmen, um im Rahmen einer Vorauswahl eine erste Reihe von Titeln auszuwählen.

102.Endkunden oder vom Endkunden zusammen mit der Agentur getroffen. Die Musikgesellschaften sind im Allgemeinen nicht beteiligt, können aber in gewissen Fällen Vorschläge machen.

102.102. Synchronisationsgeschäfte decken die folgenden Punkte ab: Exklusivität, Preis, Anzahl der Werbungsversionen, Gebiet, betroffene Medien und Dauer. Die Werke sind im Allgemeinen an lokale Verlagelizenziert, und es geht häufig um internationale Musik . Die räumliche Ausdehnung der Lizenz ist in jedem zweiten Fall national begrenzt. Der Preis ist im Allgemeinen ein Prozentsatz des Werbebudgets (1-5 %) oder des Filmbudgets.

103.103. Die Synchronisationskunden zeichnen sich im Musikgeschäft dadurch aus, dass sie anders als andere Kunden in der Musikbranche wie etwa Tonträgerhersteller, Radios, Online-Musikanbieter usw. keinen Zugang zum vollständigen Musikrepertoire benötigen. Sie handeln jeden Vertrag aus, um Zugang zu den mit einem einzigen Musikwerk verbundenen Rechten zu erhalten.

27

104.104. Die klassische Musik bildet eine kleine Minderheit der Geschäfte. Die Nachfrage nach zeitgenössischer Musik ist etwas größer als die nach älteren Werken. Der Back-Katalog ist in diesem Geschäft jedoch sehr wichtig, da Chart-relevante und nicht Chart-relevante Werke gleich häufig nachgefragt werden.

28

105.105. Alle Geschäfte sind verschiedener Art und werden fallweise ausgehandelt . Einige Fernseh- oder Onlineanbieter gaben an, dass sie für spezifische Fernseh- oder Online-Anwendungen Pauschallizenzen abschließen. Sie sind jedoch in einer anderen Lage als die herkömmlichen Synchronisationskunden, da sie das volle Repertoire für ihr tägliches Geschäft benötigen.

(2) Nicht koordinierte Effekte

106.106. Die Marktuntersuchung hat gezeigt, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb auf keinem der betroffenen räumlichen Märkte durch nicht koordinierte Effekte wesentlich beeinträchtigen würde. Nach dem Zusammenschluss werden Universal/BMG auf dem Markt für Synchronisationsrechte im EWR einen deutlich höheren Marktanteil haben. Universal/BMG werden insgesamt mit EMI vergleichbar sein und mit Warner gleich liegen. Wie bereits festgestellt, könnten die gemeinsamen Marktanteile der beteiligten Unternehmen (nach den Schätzungen der beteiligten Unternehmen) nur in Spanien, Italien und Polen ein kritisches Niveau erreichen. Aus einer Reihe von bei der Marktuntersuchung festgestellten Praktiken ging jedoch hervor, dass Universal nicht in der Lage sein wird, auf

25 Fragebogen an Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 4 – 76 % der Titel werden von lokalen Verlagen lizenziert, einschließlich lokaler Tochtergesellschaften internationaler Verlage.

26 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 6 – 70 % der Titel werden internationalen Repertoires entnommen.

27 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 28 – 7 % der Titel gehören zum klassischen Repertoire.

28 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 12– 96 % der Geschäftsabschlüsse werden fallweise ausgehandelt.

einem der betroffenen räumlichen Märkte höhere Preise für Synchronisationsrechte vorzuschreiben.

Wechsel

107.107. Im Prinzip müssen die Synchronisationskunden im Allgemeinen eines oder wenige einzelne Musikwerke erwerben, zum Beispiel für einen Werbespot im Fernsehen oder einen Film. Die Auswahl des zu erwerbenden Werks erfolgt in den meisten Fällen ohne Unterstützung des Verlags, und die Kunden kontaktieren den Verlag in der Regel über einen Vermittler (z. B. Medienberater oder Werbeagenturen). Die Kunden suchen sich daher eindeutig keinen Verlag oder Verlagskatalog aus, sondern einen Song. Daher befindet sich der Verlag in einer „Wartestellung“ und verhandelt fallweise, wenn er von einem Kunden kontaktiert wird, über die Bedingungen einer Synchronisationslizenz.

108.108. Die Kunden bestätigten, dass sie sich nicht an einen Verlag gebunden fühlen - unabhängig von seiner Größe. Sie bestätigen insbesondere, dass die Werke weitgehend austauschbar seien und dass sie für den Fall, dass die für ein Werk gebotenen finanziellen Bedingungen ihren Erwartungen nicht entsprechen, keine Probleme hätten, ein anderes Musikwerk zu finden, für das annehmbare Bedingungen vereinbart werden können. Die große Mehrheit der Kunden meint, dass es sogar realistisch sei, von einem „Musikgenre“ zu einem anderen und/oder von einem Musikwerk zu einem anderen (innerhalb desselben „Genre“) zu wechseln.

109.109. Auch nach dem Zusammenschluss wird es daher eine große Zahl von Alternativen geben, da alle Kataloge der größeren Verlage mehrere Tausend verschiedene Titel enthalten. Auch wenn Universal in einigen Ländern wie Spanien, Italien und Polen hinsichtlich der Marktanteile eine Führungsposition einnehmen sollte, wird ein Kunde, der nach einem Song für einen Werbespot sucht, nach wie vor unter Tausenden von Songs aus den Katalogen der anderen großen Verlage und der unabhängigen Verlage auswählen können.

110.110. Die Kunden berichten, dass es gelegentlich vorkomme, dass ein Verlag keine Synchronisationslizenz gewährt. Die Erklärungen variierten jedoch; so war es zum Beispiel der Urheber, der es ablehnte, für den Song eine Lizenz zu erteilen, oder die Verhandlungsfristen waren zu lang. Auch in Fällen, in denen keine Einigung über die Gewährung einer Lizenz erzielt wurde, konnten die Kunden einen Ersatz finden; dies bestätigt, dass den Kunden eine ausreichende Zahl von Alternativen zur Verfügung steht.

111.111. Die Marktuntersuchung hat auch nicht bestätigt, dass ein großer Katalog für einen Endkunden oder Vermittler bei der Wahl eines bestimmten Verlags ein entscheidendes Kriterium darstellen würde. Die Kunden haben verschiedene Ansichten zur Bedeutung der Arbeit mit Verlagen, die einen großen Katalog haben. Sie sind jedoch nicht an der Größe als solcher interessiert, sondern eher an der Möglichkeit eines Verlags, alternative Songs anzubieten, wenn über die Bedingungen für ein bestimmtes Werk keine Einigung erzielt werden kann oder wenn Vorschläge erwartet werden. Alle großen und die stärkeren

29 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 27 – 83 % der Befragten gaben an, die Titel seien gegeneinander austauschbar.

30 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 31 – 55 % der Befragten meinen, dass es für einen Verlag wichtig sei, einen großen Katalog zu haben, während 45 % dies nicht als einen Schlüsselfaktor für den Erfolg betrachten.

112.unabhängigen Verlage wie Chrysalis und Peer haben jedoch große Kataloge mit einer ausreichenden Zahl an Werken, die realistische Alternativen bilden. Der größere Katalog, den Universal nach dem Zusammenschluss haben wird, wird daher keine dominante Position schaffen oder Universal in die Lage versetzen, aufgrund eines Mangels an angemessenen Möglichkeiten für die Kunden, auf dem Markt für Synchronisationsrechte zu anderen Verlagen überzuwechseln, die Preise einseitig anzuheben.

112.112. Dies wurde durch die Antworten der Kunden auf die Marktuntersuchung bestätigt. Hinsichtlich des fusionierten Katalogs von Universal und BMG vertreten die Synchronisationskunden die Auffassung, dass Universal/BMG nicht in einer stärkeren Position wäre als seine wichtigsten Wettbewerber.

113.113. Da die Kunden für Synchronisationsrechte keinen Zugang zu einem vollständigen Katalog benötigen, sondern nur einige Titel auswählen, wirft die umfangreichere Größe des Katalogs von Universal keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken auf, da es weiterhin eine ausreichende Zahl alternativer Verlage mit einer großen Zahl von Songs gibt. Die Synchronisationskunden haben die Möglichkeit, in den einzelnen Genres leicht alternative Titel zu finden.

Volatilität der Marktanteile

114.114. Die beteiligten Unternehmen geben jedoch an, dass das Geschäft mit den Synchronisationsrechten sehr volatiler Art ist. Die Marktanteile ändern sich von Jahr zu Jahr erheblich. Nach den Schätzungen der beteiligten Unternehmen erhöhte sich der Marktanteil für Spanien allein im Jahr 2005 auf [50-60]*%, nachdem er in den beiden Vorjahren zwischen [20-30]*% gelegen hatte. Eine vergleichbare Situation gilt für Polen, wo der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Unternehmen im Jahr 2003 bei [20-30]*%, im Jahr 2004 bei [20-30]*% und allein im Jahr 2005 bei [50-60]*% lag.

115.115. Diese Volatilität ist auf die Einnahmen zurückzuführen, die mit den für einen einzelnen Film oder Werbespot verkauften Synchronisationsrechten erzielt werden und die in der Regel auf den Zeitraum beschränkt sind, in dem der Werbespot oder der Film veröffentlicht wird. Die Laufzeiten der Verträge für Werbung sind nach Informationen der beteiligten Unternehmen in der Regel auf ein Jahr oder weniger (3-6 Monate) beschränkt. In Abhängigkeit von den in einem bestimmten Jahr abgeschlossenen Geschäften können die Marktanteile sich daher erheblich ändern.

116.116. Dies zeigt sich auch bei der Betrachtung der Gesamteinnahmen, die in Italien, Spanien und Polen erzielt werden, wo die Marktanteile (nach Schätzung der beteiligten Unternehmen) am höchsten sein werden. Allein in Italien erzielten Universal und BMG im Jahr 2005 Einnahmen von je über 1 Mio. EUR (Universal […]*EUR; BMG […]*EUR). In Spanien und Polen lagen die Einnahmen beider Gesellschaften jeweils deutlich unter 1 Mio. EUR (Polen: Universal […]*EUR; BMG […]*EUR; Spanien: Universal […]*EUR; BMG […]*EUR). Da die Einnahmen für ein Geschäft Beträge von 0,5 Mio. EUR ([…]*) erreichen können, kann die potenzielle marktführende Position des fusionierten Unternehmens nicht als stabil betrachtet werden. Es ist plausibel, dass die Verteilung der Marktanteile unter den großen Verlagen sich mit wenigen größeren Geschäftsabschlüssen

31 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 32– 65 % der Befragten gaben an, dass Universal/BMG infolge des Zusammenschlusses nicht in einer stärkeren Position wäre als seine Wettbewerber.

erheblich ändern könnte; dies zeigt, dass die Marktposition von Universal angreifbar bleiben wird.

Keine Auswirkung im Bereich der vertikalen Integration

117.117. Die Marktuntersuchung hat ferner nicht bestätigt, dass Universal nach dem Zusammenschluss auf der Grundlage seiner vertikalen Integration in das Tonträgergeschäft eine führende Marktposition erreichen könnte.

118.118. Um Musik in ein Video zu integrieren, benötigt ein Synchronisationskunde zwei Lizenzen, eine vom Verlag, die andere vom Tonträgerhersteller. Daher könnte die einzigartige Position von Universal, das (nach dem Zusammenschluss) den größten Verlagskatalog kontrollieren und der größte Tonträgerhersteller sein wird, theoretisch die Möglichkeit geben, Marktbedingungen zugunsten von Universal durchzusetzen, insbesondere für Titel, für die Universal/BMG sowohl die Tonträger- als auch die Verlagsrechte kontrollieren würde.

119.119. Aus der Marktuntersuchung geht jedoch hervor, dass die Synchronisationskunden zwar gerne mit nur einem Unternehmen zusammenarbeiten würden, um den Erwerb von Rechten zu vereinfachen, dass dies aber kein Schlüsselelement ihrer Entscheidung darstellen würde. Sie wären insbesondere nicht bereit, höhere Gebühren zu zahlen, um mit einem Unternehmen zusammenzuarbeiten, das in der Lage ist, für das Werk, an dem sie interessiert sind, sowohl die Tonträger- als auch die Verlagsrechte zu gewähren. Die Kunden meinen, dass andere Unternehmen so viel Auswahl bieten, dass ein Wechsel möglich ist.

120.120. Darüber hinaus können die Tonträgerrechte durch Aufzeichnung einer neuen Version umgangen werden, während die Verlagsrechte benötigt werden, um ein Musikwerk in ein audio-visuelles Werk zu integrieren. In vielen Fällen zeichnen Werbeagenturen eine neue Version auf, um die Musik an die Werbung anzupassen und die Kosten zu senken, wenn die Forderungen des Tonträgerherstellers den Betrag übersteigen, den die Kunden zu zahlen bereit sind. Da die Musik ein audio-visuelles Werk unterstützt, ist der Künstler nicht das Schlüsselelement des Endprodukts.

121.121. Universal/BMG würde darüber hinaus nur bei einer Minderheit der Titel, an denen es beteiligt ist, sowohl die Tonträgerrechte als auch die vollständigen Verlagsrechte kontrollieren. So kontrollieren Universal/BMG in Deutschland zum Beispiel [10-20]*% der Titel, an denen sie sowohl die Tonträger- als auch die Verlagsrechte haben, vollständig. In Frankreich liegt diese Kontrolle bei nur [0-10]*% und im Vereinigten Königreich bei nur [0-10]*%. Das bedeutet Folgendes: Würde Universal/BMG sich speziell auf vollständig

32 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 20– 86 % der Befragten gaben an, dass sie keine höheren Gebühren an ein Unternehmen zahlen würden, weil es in der Lage ist, die Aufzeichnungs- und Verlagsrechte in einem Paket anzubieten.

33 Auf der Grundlage der offiziellen Top-100-Charts in den betroffenen Ländern (2006). Zähler: Top-100-Titel, bei denen Universal/BMG sowohl die Tonträgerrechte als auch 100 % der Verlagsrechte kontrolliert. Nenner: Top-100-Titel, bei denen Universal/BG entweder die Tonträgerrechte oder einen Teil der Verlagsrechte kontrolliert. Österreich – [10-20]*%; Belgien – [0-10]*%; Tschechische Republik – [10-20]*%; Finnland – [0-10]*%; Frankreich – [0-10]*%; Deutschland – [10-20]*%; Griechenland – [0-10]*%; Ungarn – [0-10]*%; Italien – [10-20]*%; Niederlande – [0-10]*%; Norwegen – [0-10]*%; Polen – [10-20]*%; Spanien – [10-20]*%; Schweden – [0-10]*%; Vereinigtes Königreich – [0-10]*%.

von ihm kontrollierte Titel konzentrieren, müsste es die geschäftliche Verwertung der allermeisten Werke seines Katalogs (sowohl im Tonträger- als auch im Verlagsgeschäft) verringern.

122.122. Die Synchronisationskunden können vergleichsweise leicht Ersatz finden und eine neue Version des Musikwerks aufzeichnen. Daher ist eine starke Position im Tonträgergeschäft ein Vorteil, der bei den Verhandlungen vermutlich aber nicht Ausschlag gebend sein wird. So ist es unwahrscheinlich, dass Universal/BMG auf dem Markt für Synchronisationsrechte durch die vertikale Integration zwischen den Verlags- und den Tonträgertätigkeiten an Marktmacht gewinnen könnte.

Schlussfolgerung zu den nicht koordinierten Effekten

123.123. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass das fusionierte Unternehmen eine kritische Marktposition erreichen wird. Auch auf der Grundlage der kritischsten Marktanteil-Schätzungen ist es nicht wahrscheinlich, dass wettbewerbsrechtliche Bedenken entstünden, da die Marktposition des fusionierten Unternehmens aufgrund der verbleibenden ausreichenden Zahl von Alternativen angreifbar bleiben wird. Die Kunden können leicht Songs und Verlage wechseln. Der Zusammenschluss wird daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs durch einseitige Auswirkungen auf den Markt für Synchronisationsrechte führen.

(3) Koordinierte Effekte

124.124. Es ist ebenfalls unwahrscheinlich, dass der Zusammenschluss zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufgrund koordinierter Effekte auf den Markt für Synchronisationsrechte führen könnte.

125.125. Der Markt für Synchronisationsrechte ist so beschaffen, dass zwei Geschäfte im Hinblick auf Preis, Dauer, Gebiet, Medien und Bekanntheit des Werks nur selten miteinander vergleichbar sind. So beziehen sich zwei Werbungen im Allgemeinen auf verschiedene Produkte und richten sich an unterschiedliche Zielgruppen, so dass verschiedene Musikwerke eingesetzt werden. Musikwerke können für verschiedene Zeiträume erworben werden, und Lizenzen können verschiedene geografische Gebiete abdecken. Daher sind die Synchronisationsverträge sehr unterschiedlicher Art und begünstigen ein koordiniertes Vorgehen der Großen nicht.

34 35

126.126. Darüber hinaus ist gemäß den Urteilen Airtours und Impala eine der Bedingungen, die zur Charakterisierung einer kollektiven Marktbeherrschung auf einem Markt erfüllt sein müssen, eine ausreichende Markttransparenz, so dass jedes Mitglied des dominanten Oligopols in Erfahrung bringen kann, wie die anderen Mitglieder sich verhalten, um zu überwachen, ob sie die gemeinsame Politik anwenden oder nicht. Aus der Marktuntersuchung kann abgeleitet werden, dass eine derartige Transparenz angesichts der großen Bandbreite an Geschäften auf dem Synchronisationsmarkt nicht erreichbar ist.

34 T-342/99 (Airtours/Kommission).

35 T-464/04 (Impala/Kommission).

36.36 Mehrere Verlage gaben Beispiele für Synchronisationsgeschäfte, die von 1 000 EUR bis zu mehreren Hunderttausend Euro reichten und verschiedene geografische Gebiete und Zeiträume usw. abdeckten.

37127.37127. Einige Synchronisationsgeschäfte enthalten eine „Meistbegünstigungsklausel“ hinsichtlich der günstigsten Vertragsbedingungen. Dies kann jedoch nicht als Hinweis auf einen Gesamtgrad an Transparenz gesehen werden, der eine stillschweigende Koordinierung erlauben würde. Diese Klausel kommt insbesondere bei Synchronisationsgeschäften zur Anwendung, um zu gewährleisten, dass ein Tonträgerhersteller und ein Verlag, die einen Titel kontrollieren, einen gleichen Anteil am Geschäft erhalten (was schwierig zu erreichen ist, wenn das Werk (Verlagsgeschäft) und der ausübende Künstler (Tonträgergeschäft) nicht denselben Bekanntheitsgrad haben).

128.128. Darüber hinaus bestätigte die Marktuntersuchung, dass die Kunden nicht der Meinung sind, dass hinsichtlich der Preise Transparenz besteht.

129.129. Die Synchronisationskunden meinen, dass die Konzentration die Koordinierung zwischen den Großen nicht vereinfachen wird. Es kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Bedingungen für die Koordinierung auf dem Markt für Synchronisationsrechte wahrscheinlich nicht erfüllt werden.

1.1.3 Schlussfolgerung

130.130. Aus den obenstehenden Gründen wird daher festgestellt, dass es nicht wahrscheinlich ist, dass der geplante Zusammenschluss wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen wird. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf den Märkten für Synchronisationsrechte.

1.2 Druckrechte

131.131. Die Druckrechte werden von den Verlagen ohne Beteiligung der Verwertungsgesellschaften regelmäßig direkt lizenziert. Der Markt für Druckrechte ist eher klein (EWR-Marktvolumen […]*Mio. EUR im Jahr 2005 nach Schätzung der beteiligten Unternehmen) und umfasst spezialisierte Verlage. Universal ist auf diesem Markt weitgehend nicht tätig. Der Zusammenschluss wird daher nur zu einer marginalen Überschneidung in den Niederlanden und auf EWR-weiter Ebene führen, wie die folgende Tabelle zeigt:

37 Die Meistbegünstigungsklausel beinhaltet Folgendes: Werden von verschiedenen Verlagen Synchronisationsrechte für mehrere Werke erworben und erhält ein Verlag günstigere Bedingungen als die übrigen, so gelten diese Bedingungen für alle an dem Geschäft beteiligten Verlage. Die Meistbegünstigungsklausel kommt auch dann zur Anwendung, wenn nur ein Titel von einem Kunden erworben werden muss; sie gewährleistet, dass der Tonträgerhersteller und der Verlag, die diesen Titel gemeinsam kontrollieren, einen gleichen Anteil am Geschäft erhalten. Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 14– 84 % der Synchronisationskunden gaben an, ihre Verträge enthalte eine Meistbegünstigungsklausel.

38 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 33 – 79 % der Befragten meinten nicht, dass die von ihnen ausgehandelten Preise den Wettbewerbern bekannt sind.

39 Fragebogen an die Synchronisationskunden – Phase 2. Frage 42– 65 % der Befragten meinen, dass der Zusammenschluss die Koordinierung zwischen den Großen nicht vereinfachen werde.

32

Nach Zusammenschluss EMI Warner Sony e

Drucken

Universal BMG

%

%

%

%

%

%

%

Ungarn

[0-10]* [70-80]* [70-80]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [20-30]*

Italien

[0-10]* [30-40]* [30-40]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Niederlande [0-10]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [0-10]* [40-50]*

EWR

[0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [70-80]*

132.132. Die Marktanteile in Ungarn und Italien übersteigen 15 %. Es kommt jedoch zu keiner Überschneidung.

133.133. Daher ist es unwahrscheinlich, dass der Zusammenschluss auf einem der betroffenen nationalen Märkte oder auf EWR-weiter Ebene zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken führen könnte.

2. Traditionell von Verwertungsgesellschaften verwaltete Rechte: Mechanische Rechte, Aufführungsrechte und Online-Rechte

2.1 Hintergrund: Verwertungsgesellschaften

2.1.1 Derzeitiges System der Verwertungsgesellschaften

134.134. Verwertungsgesellschaften sind Einrichtungen, die die Rechteinhaber von bestimmten Verwaltungsaufgaben entlasten sollen und für sie die Lizenzierung von Verlagsrechten, die Kontrolle der Verwendung von Musik und die Einziehung der Lizenzgebühren übernehmen. Verwertungsgesellschaften kontrollieren im Allgemeinen die Lizenzierung der mechanischen Rechte, der Aufführungsrechte und der aus einer Kombination dieser beiden bestehenden Online-Rechte. Unter Umständen verlangt die Verwertungsgesellschaft, dass der Rechteinhaber ihr entweder seine Rechte abtritt oder eine ausschließliche Lizenz für die Vergabe von Unterlizenzen an Musiknutzer erteilt.

135.135. Die Urheber werden normalerweise Mitglieder der Verwertungsgesellschaft in ihrem Wohnsitzland. Mit ihrem Beitritt beauftragen sie die Verwertungsgesellschaft mit der Verwaltung ihrer mechanischen Rechte und Aufführungsrechte sowie der entsprechenden Online-Rechte. Die Aufgabe der Verwertungsgesellschaften besteht darin, Lizenzen an die Musiknutzer zu vergeben und von diesen die Lizenzgebühren dafür einzuziehen. Einen prozentualen Anteil der eingezogenen Lizenzgebühren behält die Verwertungsgesellschaft als Vergütung ein. Urheber und Verlag teilen sich anschließend den Nettoertrag der eingezogenen Lizenzgebühren.

136.136. Der Verlag erhält einen Teil der Lizenzgebühren als Vergütung für die an den Urheber gezahlten Vorschüsse und für die erbrachten Verlagsdienstleistungen. Traditionell besteht die Hauptaufgabe der Verlage darin, den Urheber an einen Tonträgerhersteller zu vermitteln, damit dieser dessen Song für einen ausübenden Künstler, der bei ihm unter Vertrag steht, auswählt und anschließend aufnimmt. Dazu benötigen die Tonträgerhersteller Lizenzen für die entsprechenden Verlagsrechte. Diese erwerben sie als Pauschallizenz von den Verwertungsgesellschaften, die dann im Gegenzug von den Tonträgerherstellern einen Teil der Einnahmen aus dem Verkauf der CD mit dem entsprechenden Song einziehen.

137.137. Bei Online-Musikanbietern verhalten sich die Dinge ähnlich: Um den Song Lied auf einer Plattform für Musikdownloads anbieten zu können, muss der Online-Anbieter von der Verwertungsgesellschaft eine Lizenz für die Verlagsrechte des Urhebers erwerben. Zusätzlich dazu muss er jedoch auch vom Tonträgerhersteller eine Lizenz für die Tonträgerrechte erwerben, mit denen die individuelle Darbietung des Songs geschützt wird und die zum Teil bei dem Tonträgerhersteller und zum Teil bei dem ausübenden Künstler liegen. Letzterer tritt seine Rechte üblicherweise an den Tonträgerhersteller ab. Folglich müssen ein Teil der Einnahmen des Online-Musikanbieters aus dem Verkauf des Songs als Download-Track an den ausübenden Künstler / den Tonträgerhersteller und ein weiterer Teil über die Verwertungsgesellschaft an den Urheber und seinen Verlag als Lizenzgebühren abgeführt werden.

138.Die Verwertungsgesellschaft arbeiten weltweit auf der Grundlage sogenannter Gegenseitigkeitsvereinbarungen zusammen, um die Lizenzerteilung und den Einzug von Lizenzgebühren auch von Nutzern im Ausland sicherzustellen. Gemäß diesen Gegenseitigkeitsvereinbarungen darf jede Verwertungsgesellschaft nicht nur für das Repertoire ihrer eigenen Mitglieder, sondern auch für das Repertoire sämtlicher Partnerverwertungsgesellschaften Lizenzen erteilen (dieses vollständige Repertoire wird nachstehend als „Weltrepertoire“ bezeichnet, obgleich es im Ausnahmefall möglich ist, dass einzelne Verwertungsgesellschaften nicht an diesem System teilnehmen). Lizenzen auf der Grundlage dieser Vereinbarungen werden derzeit jedoch nur für die Nutzung von Musik in dem Land gewährt, in dem die jeweilige Verwertungsgesellschaft ihren Sitz hat. Jede Verwertungsgesellschaft darf grundsätzlich EWR-weite oder sogar weltweite Lizenzen für das Repertoire ihrer eigenen Mitglieder vergeben. Auf der Grundlage der Gegenseitigkeitsvereinbarungen beschränken die einzelnen Verwertungsgesellschaften jedoch die geografische Reichweite ihrer Lizenzen für das gesamte von ihnen verwaltete Repertoire (die Werke der eigenen Mitglieder und die Werke der anderen Verwertungsgesellschaften) auf ihr Land. Ebenso ziehen die einzelnen Verwertungsgesellschaften von den Nutzern in ihrem Land nicht nur die Lizenzgebühren für ihre eigenen Mitglieder ein, sondern auch die Lizenzgebühren für Urheber und Verlage im Ausland, die Mitglieder einer Partnerverwertungsgesellschaft sind.

139.Verwertungsgesellschaften werden gewöhnlich als in ihrem Land marktbeherrschend angesehen. Aus diesem Grund unterliegen sie Gleichbehandlungspflichten und dürfen keine Lizenzen verweigern. Das hat zur Folge, dass sie normalerweise einen Einheitspreis für das gesamte Repertoire erheben (der sich nur nach Nutzungskategorie unterscheidet).

2.1.2 Empfehlung der Kommission in Bezug auf Online-Rechte

140.Bislang wurden mechanische, Aufführungs- und Online-Rechte durchgängig im herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften verwaltet. Die Preisentscheidungen werden in diesem System von den Verwertungsgesellschaften getroffen. Wegen ihrer beherrschenden Stellung sind die Verwertungsgesellschaften jedoch regelmäßig verpflichtet, nicht diskriminierende Preise zu verlangen, und dürfen Kunden keine Lizenzen verweigern. Sie können somit für gewöhnlich keine unterschiedlichen Preise von den einzelnen Rechtenutzern verlangen. Preisunterschiede gibt es nur in Bezug auf die verschiedenen Verwertungsformen. Die Musik sämtlicher Mitglieder (Urheber und Verlage) fällt gewöhnlich unter eine Pauschallizenz mit einem Einheitspreis für alle Titel und Nutzer der gleichen Rechtekategorie. Die Verlage haben über ihre Vertreter im Vorstand der Verwertungsgesellschaften in der Regel nur einen indirekten Einfluss auf die Preise für diese Lizenzen, zumal die Verwertungsgesellschaften die Zahl der für Verlage vorgesehenen Vorstandsitze normalerweise beschränken.

141.In diesem herkömmlichen System müssen sich internationale Musiknutzer in allen Ländern, in denen sie tätig werden wollen, von den jeweiligen Verwertungsgesellschaften Lizenzen für das Weltrepertoire beschaffen. Die Nachteile von Lizenzen für geografisch abgegrenzte Gebiete wurden als besonders hinderlich für die Entwicklung des Online-Musikgeschäfts angesehen. Im Hinblick auf dieses Problem im Online-Musikgeschäft hat die Kommission bestätigt, dass die Rechteinhaber die Möglichkeit haben sollten, ihre Rechte aus den herkömmlichen Verwertungsgesellschaften herauszunehmen und zur EWR-weiten Verwaltung auf eine oder mehrere Verwertungsgesellschaften ihrer Wahl zu übertragen. Rechteinhaber sind dabei Verlage oder Urheber, die die entsprechenden Rechte aufgrund der besonderen Rechtewahrnehmung im angloamerikanischen Repertoire und im kontinentaleuropäischen Repertoire in unterschiedlichem Maße kontrollieren.

142.Das Fehlen von EWR-weiten Lizenzen für Online-Anwendungen wird bereits seit einiger Zeit diskutiert. Die Verwertungsgesellschaften selbst haben versucht, ein System einzuführen, das Mehrgebietslizenzen zulässt. 2001 wurde von einer Reihe von Verwertungsgesellschaften auf dem CISAC-Kongress in Santiago de Chile das sogenannte „Santiago Agreement“ unterzeichnet, das weltweite Lizenzen für Aufführungsrechte zur Übertragung im Internet ermöglichte. In dieser Vereinbarung war jedoch eine Kundenzuteilungsklausel enthalten, wonach die Rundfunkgesellschaften Mehrgebietslizenzen nur von der Verwertungsgesellschaft in dem Land erwerben dürfen, in dem sie geschäftstätig sind und sich ihr wirtschaftlicher Mittelpunkt befindet. 2004 erging seitens der Kommission eine Mitteilung von Beschwerdepunkten gegen das „Santiago Agreement“ und insbesondere gegen die „Klausel über den wirtschaftlichen Mittelpunkt“. Die Santiago-Vereinbarung lief Ende Dezember 2004 aus und wurde nicht verlängert.

143.Parallel zu dieser Vereinbarung über Aufführungsrechte hat die Dachorganisation der Verwertungsgesellschaften für mechanische Vervielfältigungsrechte, BIEM (Bureau International des Sociétés Gérant les Droits d'Enregistrement et de Reproduction Mécanique), auf ihrer Hauptversammlung 2001 in Barcelona eine ähnliche Mustervereinbarung für die entsprechenden mechanischen Rechte angenommen (Barcelona-Vereinbarung). Aufgrund der Debatte über die Santiago-Vereinbarung wurde auch die Barcelona-Vereinbarung nicht verlängert und lief Ende Dezember 2004 aus.

144.Im Jahr 2005 veröffentlichte die Kommission eine Empfehlung über Online-Rechte: die Empfehlung der Kommission für die länderübergreifende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, die für legale Online-Musikdienste benötigt werden („Empfehlung“). Darin wird die Frage EWR-weiter Lizenzen im Online-Bereich behandelt. Die Empfehlung basierte auf einem Arbeitsdokument der Kommission ("Arbeitsdokument") über die grenzüberschreitende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten, in dem die Kommission eine Reihe von Problemen im Zusammenhang mit der Lizenzierung von Online-Rechten darlegte.

145.In dem Arbeitsdokument wurden die derzeitigen Strukturen der grenzüberschreitenden kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten bei Online-Musikdiensten beschrieben und geschlussfolgert, dass es für Online-Musikdienste schwer ist, ins Geschäft zu kommen, solange es keine EU-weiten Nutzungslizenzen für diese Dienste gibt. Im Hinblick auf eine bessere länderübergreifende Wahrnehmung von Urheberrechten wurden in dem Arbeitsdokument drei Optionen analysiert: 1. Nichts tun (Option 1); 2. Verbesserung des derzeitigen Systems durch Beseitigung der Gebietsbeschränkungen und diskriminierenden Klauseln in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen zwischen Verwertungsgesellschaften (Option 2); 3. die Rechteinhaber erhalten die Möglichkeit, eine Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl mit der Wahrnehmung ihrer Rechte in der gesamten EU zu beauftragen (Option 3).

146.Das Fazit des Arbeitsdokuments lautete, dass Option 3 die effizienteste Lösung für die länderübergreifende Wahrnehmung von Urheberrechten wäre. Im Hinblick auf die länderübergreifende Lizenzierung sollten die Rechteinhaber eine außerhalb ihres Landes ansässige Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl mit der EU-weiten Lizenzierung ihrer Werke beauftragen können. Damit würden wettbewerbsorientierte Rahmenbedingungen für die länderübergreifende Wahrnehmung von Urheberrechten geschaffen. Wenn die Rechteinhaber die freie Wahl zwischen allen in der EU tätigen Verwertungsgesellschaften hätten, wäre dies für die Gesellschaften ein starker Anreiz, sich um optimale Leistungen für alle von ihnen betreuten Rechteinhaber zu bemühen, unabhängig davon, wo in der Union sie ansässig sind.

147.Option 3 ist ausdrücklich darauf ausgelegt, dass es zwischen den Verwertungsgesellschaften einen Wettbewerb um die Rechteinhaber (Urheber und Verlage) gibt. Bei Option 2 würden die territorialen Beschränkungen in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen aufgehoben, womit jede Verwertungsgesellschaft Mehrgebietslizenzen für das gesamte Weltrepertoire erteilen könnte. Dadurch würde zwischen den Verwertungsgesellschaften ein Wettbewerb um die Rechteinhaber gefördert, die ihren Zugangspunkt zu diesem Weltrepertoire frei wählen könnten. In dem Arbeitsdokument wird Option 3 befürwortet, da damit nicht nur zwischen den Verwertungsgesellschaften ein Wettbewerb um die Rechteinhaber entstehen würde, sondern die Verwertungsgesellschaften auch ihr eigenes, für die Nutzer attraktives Repertoire aufbauen könnten. In dem Arbeitsdokument wurde davon ausgegangen, dass sich für diese verschiedenen Repertoires unterschiedliche Preise herausbilden würden.

43 Arbeitsdokument der Kommission: Studie über eine Initiative der Gemeinschaft über die grenzüberschreitende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten vom 7. Juli 2005.

148.In Absatz 3 der Empfehlung wird daher Folgendes festgestellt: „Rechteinhaber sollen das Recht haben, die Wahrnehmung aller Online-Rechte, die zum Betrieb legaler Online-Musikdienste notwendig sind, in einem territorialen Umfang ihrer Wahl einer Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl anzuvertrauen; der Sitzstaat oder die Staatsangehörigkeit der Verwertungsgesellschaft bzw. des Rechteinhabers sollte hierfür keine Rolle spielen.“ Dies entspricht der in Option 3 genannten Möglichkeit, Rechte aus einer Verwertungsgesellschaft herauszunehmen. Es steht zwar noch nicht endgültig fest, wie sich die Herausnahme der Rechte und ihre anschließende Lizenzierung auf dem Markt konkret gestalten sollen, doch einige Merkmale sind bereits ersichtlich: Nach einer Marktumstrukturierung, bei der Urheber und Verlage ihre Rechte aus dem herkömmlichen Verwertungsgesellschaftssystem herauslösen, würde ein internationaler Musiknutzer von der/den beauftragten Verwertungsgesellschaft/en EWR-weite Lizenzen erhalten. Diese Lizenzen würden sich nicht mehr auf das gesamte Weltrepertoire erstrecken, sondern nur noch auf das von dieser konkreten Verwertungsgesellschaft verwaltete Repertoire, d. h., auf das Repertoire der Rechteinhaber, die diese Verwertungsgesellschaft für die Wahrnehmung ihrer Rechte im gesamten EWR ausgewählt haben.

149.Im Rahmen der Prüfung der vorliegenden Fusion ergeht keine Stellungnahme zur eigentlichen Herausnahme von Rechten aus Verwertungsgesellschaften. Bereits angelaufene oder für die nähere Zukunft geplante Initiativen, mit denen die Herausnahme von Rechten ermöglicht werden soll, widerspiegeln die Marktentwicklung. Diese Entwicklung gilt es bei der Analyse des Fusionsvorhabens zu berücksichtigen, da sie die Wettbewerbsbedingungen beschreibt, unter denen der Zusammenschluss seine Auswirkungen zeigen wird. Im Folgenden werden daher die Auswirkungen des Zusammenschlusses unter den Bedingungen eines umstrukturierten Marktes untersucht und verglichen, welche Situation sich auf diesem umstrukturierten Markt mit und ohne Zusammenschluss ergibt.

2.1.3 Herausnahme von Rechten aus dem derzeitigen System der Verwertungsgesellschaften

150.Seit Veröffentlichung der Empfehlung haben mehrere Verlage damit begonnen, ihre Rechte aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften herauszunehmen und auf eine oder mehrere Verwertungsgesellschaften ihrer Wahl zu übertragen. Sämtliche Initiativen beziehen sich auf Online-Anwendungen und konzentrieren sich weitgehend auf angloamerikanische mechanische Rechte als Teil der entsprechenden Online-Rechte. Die Hauptgründe dafür, warum sich die Verlage hierbei auf mechanische Rechte des

44Es sei darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, dass Rechteinhaber ihre Rechte aus einer Verwertungsgesellschaft herausnehmen und auf eine andere übertragen, bereits in der sogenannten „GEMA- Entscheidung“ eingeräumt wurde (Rechtssache IV/26760, 2. Juni 1971, ABl. L 134/15 vom 20.6.1971). Dieser Grundsatz wurde in der Empfehlung bekräftigt. Darüber hinaus hat die Kommission unlängst im Verfahren CISAC (COMP/C2/38.698) ihre vorläufige Haltung zu Gebiets- und Mitgliedschaftsbeschränkungen dargelegt und gegen diese Beschränkungen förmlich Beschwerdepunkte vorgebracht. In Bezug auf die öffentlichen Aufführungsrechte haben die Verwertungsgesellschaften Gegenseitigkeitsvereinbarungen nach dem unverbindlichen Mustervertrag ihres Dachverbands CISAC geschlossen. Nach Ansicht der Kommission könnten bestimmte Aspekte dieser Vereinbarungen gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstoßen. Dies betrifft insbesondere die Mitgliedschaftsbeschränkungen, wonach Urheber ihre Rechte nur an die eigene nationale Verwertungsgesellschaft übertragen dürfen, und die Gebietsbeschränkungen, wonach gewerbliche Nutzer eine Lizenz nur von der Verwertungsgesellschaft ihres Landes und nur für Territorium ihres Landes erwerben können. Bez. der territorialen Beschränkungen bestehen insbesondere im Hinblick auf neue Verbreitungsformen wie Internetlizenzierung, Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung wettbewerbsrechtliche Bedenken.

angloamerikanischen Repertoires konzentrieren, liegen in den Unterschieden bei der Rechteverwaltung.

(1) Rechteverwaltung

151.Die Rechteverwaltung durch Verwertungsgesellschaften ist bei angloamerikanischen Titeln, d. h. Titeln, die bei Verwertungsgesellschaften im Vereinigten Königreich, Irland und den USA registriert sind, eine andere als bei kontinentaleuropäischen Titeln, obgleich beide Teile des oben beschriebenen Systems der Gegenseitigkeitsvereinbarungen sind. Die Unterschiede zwischen der angloamerikanischen und der kontinentaleuropäischen Rechteverwaltung sind bei den Aufführungsrechten nicht groß, bei der Verwaltung der mechanischen Rechte jedoch beträchtlich.

152.Einer der Gründe dafür ist der historisch unterschiedliche rechtliche Ansatz für den Schutz von Werken. In den USA und im Vereinigten Königreich bezieht sich das "Copyright" auf die Investition eines Verlags in ein Werk. Der Verlag hat dort kraft des Urheberrechtsgesetzes Anspruch auf einen umfassenden Schutz seiner Investition. Nach dem ursprünglich französischen Ansatz dagegen ist der Schöpfer eines Werks Eigentümer desselben und ist urheberrechtlich durch das droit d'auteur geschützt. Dieser Ansatz, bei dem die ursprüngliche Kontrolle über ein Werk bei dessen Urheber liegt, fand von Frankreich aus in ganz Kontinentaleuropa Verbreitung.

Die Verwaltung von Verlagsrechten unterscheidet sich hauptsächlich in Bezug auf

- den originären Rechtserwerb und

- die internationalen Vertragsbeziehungen und den Transfer der Nutzungsgebühren ("internationale Rechteverwaltung").

154.Beide Aspekte sind miteinander verknüpft und von Belang für die Macht der Verlage und ihre Möglichkeiten, Rechte aus dem traditionellen System der Verwertungsgesellschaften herauszunehmen, was ein wichtiger Aspekt der wettbewerbsrechtlichen Würdigung dieses Falles ist.

a) Kontinentaleuropäisches Repertoire

155.Originärer Rechtserwerb: In Kontinentaleuropa übertragen die Urheber ihre mechanischen Rechte und Aufführungsrechte zumeist direkt auf die Verwertungsgesellschaften. Daher übertragen sie gewöhnlich keine Rechte an ihren Werken an Verlage, sondern räumen diesen stattdessen einen Anspruch auf einen Teil der Lizenzgebühren ein. Im Allgemeinen verbleibt die Kontrolle der mechanischen und Aufführungsrechte für die Werke letztlich beim Urheber (bzw. bei den Verwertungsgesellschaften, an die er diese Rechte abgetreten hat) und wird nicht an einen Verlag übertragen. Jede Änderung in der Rechteverwaltung in diesem System bedarf im Normalfall der Zustimmung des Urhebers.

Andere Länder wie Kanada, Australien, Neuseeland und Südafrika haben ein ähnliches System. Dementsprechend wird gelegentlich der Begriff englischsprachiges Repertoire statt angloamerikanisches Repertoire verwendet. Da die Musik von Urhebern aus dem Vereinigten Königreich und den USA jedoch einen Großteil der U-Musik-Titel insgesamt ausmacht, wird nachstehend nur auf das Vereinigte Königreich und die USA Bezug genommen.

156.Internationale Rechteverwaltung: Die Verwertungsgesellschaften werden von den Urhebern mit der Rechteverwaltung und der internationalen Abrechnung der Lizenzgebühren im Rahmen des Systems der Verwertungsgesellschaften beauftragt. Auf der Grundlage von Gegenseitigkeitsvereinbarungen nimmt die Verwertungsgesellschaft des Urhebers die Lizenzerteilung und die Einziehung der Lizenzgebühren nur in ihrem Land vor. Die Verwaltung dieser Rechte in anderen Ländern erfolgt durch die Partnerverwertungsgesellschaften in den jeweiligen Ländern. Alle Verwertungsgesellschaften erteilen für ein bestimmtes Gebiet Lizenzen und ziehen von den Nutzern in diesem Gebiet die Lizenzgebühren ein.

157.Der internationale Transfer der eingezogenen Lizenzgebühren aus dem Land des Nutzers in das Land des Urhebers erfolgt in unterschiedlicher Weise, je nach dem, ob es sich um den Teil, der dem Urheber zusteht, oder um den dem Verlag zustehenden Teil handelt. Grundsätzlich legen alle Verwertungsgesellschaften eine Verteilung der Lizenzgebühren zwischen Urhebern und Verlagen fest. Dieser Verteilungsschlüssel wird gemäß der Satzung der jeweiligen Verwertungsgesellschaft festgelegt und ist in den Vereinbarungen mit den Urhebern und Verlagen enthalten. Die endgültige Aufteilung der Lizenzgebühren zwischen Urheber und Verlag kann von diesem festgelegten Verteilungsschlüssel abweichen, wenn der Verlag zusätzlich zu den direkt von der Verwertungsgesellschaft gezahlten Lizenzgebühren einen Extra-Anteil der Lizenzgebühren des Urhebers erhält. Die beschriebene Aufteilung durch die Verwertungsgesellschaften stellt eine gewisse Vergütung für den Urheber sicher und wurde zu dessen Schutz eingeführt. Die entsprechenden Anteile für die beiden Parteien werden "Urheberanteil" und "Verlagsanteil" genannt.

158.Der Urheberanteil an den Lizenzgebühren wird über die Verwertungsgesellschaften verteilt. Die Verwertungsgesellschaften ziehen in ihren Ländern die gesamten Lizenzgebühren für das Werk des Urhebers ein. Sie führen dann den Urheberanteil davon an die ursprüngliche Verwertungsgesellschaft ab, welche ihn an ihr Mitglied - den Urheber – weiterreicht. Der Verlagsanteil wird jedoch nicht an die ursprüngliche Verwertungsgesellschaft, sondern an ein einheimisches Tochterunternehmen oder einen Bevollmächtigten des ursprünglichen Verlags im jeweiligen Land (den "Subverlag") abgeführt. Diese Subverlage leiten dann den Verlagsanteil an den Lizenzgebühren an den ursprünglichen Verlag weiter.

Die Aufteilung ist von Verwertungsgesellschaft zu Verwertungsgesellschaft und je nach Rechtekategorie unterschiedlich. In Deutschland zum Beispiel gehen von den eingezogenen Netto-Lizenzgebühren für mechanische Rechte (nach Abzug der Vergütung für die Verwertungsgesellschaft) 40 % an den Verlag und 60 % an den Urheber. Für Aufführungsrechte erhält der Verlag gewöhnlich 33,33 % und der Urheber die restlichen 66,66 %. Auch in anderen kontinentaleuropäischen Ländern gelten solche Verteilungsschlüssel (zumeist 50 % - 50 % oder 25 % - 75 %), denen stets eines gemeinsam ist: keine der beiden Seiten – weder Urheber noch Verlag – erhält 100 %.

Nach Angaben der beteiligten Unternehmen sind die großen Musikverlage in vielen EU-Mitgliedstaaten mit einer Niederlassung vertreten. Sie müssen daher nicht so oft auf die Beauftragung von Subverlagen zurückgreifen wie viele der kleinen unabhängigen Verlage. Alle größeren Musikverlage greifen jedoch in anderen Teilen der Welt auf Subverlage als Mittler zurück. Universal hat in […]* Subverlagsvereinbarungen geschlossen.

Da die Kontrolle über die mechanischen und Aufführungsrechte in Kontinentaleuropa normalerweise nicht bei den Verlagen liegt (wie bereits dargelegt wurde), wird bei der internationalen Verteilung des Verlagsanteils gewöhnlich nicht davon ausgegangen, dass der Subverlag das Recht an einem Werk an sich hält, sondern dass er einen Anspruch auf den Verlagsanteil der Einnahmen hat.

b) Angloamerikanisches Repertoire

159.Bei dem angloamerikanischen Repertoire gelten für mechanische Rechte einerseits und Aufführungsrechte andererseits unterschiedliche Regeln.

Mechanische Rechte

160.Originärer Rechtserwerb: Im Vereinigten Königreich übertragen die Urheber ihre mechanischen Rechte gewöhnlich zu 100 % an ihre Verlage, die ihrerseits dann gem. dem herkömmlichen Verfahren die britische Verwertungsgesellschaft MCPS mit der Verwaltung dieser Rechte beauftragen. Die Kontrolle über die mechanischen Rechte wird dort also üblicherweise an die Verlage abgetreten, welche für ihre Entscheidungen über die Verwaltung dieser Rechte nicht die Zustimmung des Urhebers brauchen.

161.Internationale Rechteverwaltung: MCPS könnte im Prinzip für die von ihr verwalteten Rechte weltweite Lizenzen verkaufen. Die Verlage vergeben jedoch parallel dazu an ihre eigenen Subverlage im Ausland gebietsgebundene mechanische Rechte. Diese Subverlage sind in der jeweiligen Verwertungsgesellschaft ihres Landes Mitglied. Sie beauftragen dann ihre jeweilige Verwertungsgesellschaft mit der Verwaltung der auf das Territorium ihres Landes beschränkten mechanischen Rechte. Folglich wirkt die MCPS in einem entsprechend beschränkten territorialen Geltungsbereich, da sich ihre Lizenzen nur auf Länder erstrecken, in denen kein Subverlag entsprechende mechanische Rechte hält.

162.Demzufolge werden sämtliche Lizenzgebühren für britische mechanische Rechte auf internationaler Ebene von den entsprechenden Verwertungsgesellschaften in den jeweiligen Ländern eingezogen. Da hier keine Aufteilung in Verlagsanteil und Urheberanteil erfolgt, werden die Lizenzgebühren in voller Höhe (nach Abzug der Vergütung für die Verwertungsgesellschaften) an die entsprechenden lokalen Subverlage abgeführt, welche sie an den ursprünglichen Verlag im Vereinigten Königreich weiterleiten. Der ursprüngliche Verlag wird dann dem Urheber den vereinbarten Anteil an die Lizenzgebühren auszahlen.

163.In den USA gilt ein ähnliches System für die mechanischen Rechte, jedoch mit dem Unterschied, dass die Verlage dort die Lizenzgebühren für die mechanischen Rechte ohne Beteiligung der US-amerikanischen Verwertungsgesellschaften selbst direkt von den Nutzern einziehen. Wie im Vereinigten Königreich vergeben die Verlage auch in den USA gebietsgebundene mechanische Rechte an ihre Subverlage in den verschiedenen EWR-Ländern. Die Subverlage beauftragen dann die Verwertungsgesellschaft ihres Landes mit der Rechteverwaltung. In Europa gilt daher für mechanische Rechte an US-amerikanischen Werken und für mechanische Rechte an britischen Werken das gleiche System.

Siehe die Antwort von MCPS-PRS auf Frage 28 des Fragebogens 1 an die Verwertungsgesellschaften (7.11.2006): „Die Vereinbarung über die Mitgliedschaft in der MCPS ist ein Agenturvertrag und beinhaltet unabhängig davon, ob der Vertragspartner ein Musikverlag oder Songwriter ist, stets die gleichen Bestimmungen. Das Mitglied (ob nun Songwriter oder Verlag) bestellt MCPS als seinen alleinigen und ausschließlichen Bevollmächtigten (Artikel 1). Diese Bevollmächtigung gilt nicht nur für das Vereinigte Königreich: siehe dazu die Definition des Begriffs ‚Gebiet’ in Art. 6 der Vereinbarung über die Mitgliedschaft. Gem. dieser Bestimmung behält das Mitglied das Recht, Subverlagsvereinbarungen zu treffen und Mitglied in mit MCPS vergleichbaren Einrichtungen in anderen Ländern der Welt zu sein; derartige Subverlagsvereinbarungen und Mitgliedschaften in lokalen Verwertungsgesellschaften setzen diese Vereinbarung über die Mitgliedschaft in der MCPS außer Kraft.

Aufführungsrechte

164.Bei britischen Aufführungsrechten erfolgt die Rechteverwaltung im Wesentlichen in gleicher Weise wie für kontinentaleuropäische mechanische und Aufführungsrechte. Der britische Urheber überträgt seine Aufführungsrechte gewöhnlich direkt an die zuständige britische Verwertungsgesellschaft PRS. Die Kontrolle über diese Rechte wird daher nicht an die Verlage abgetreten. Der Verlagsanteil und der Urheberanteil betragen jeweils 50 %. Die internationale Rechteverwaltung erfolgt in gleicher Weise, wie das für die kontinentaleuropäischen Rechte dargelegt wurde.

165.Für US-amerikanische Aufführungsrechte gelten einige Besonderheiten. US-amerikanische Aufführungsrechte werden üblicherweise nicht an eine Verwertungsgesellschaft oder an einen Verlag, sondern an beide abgetreten. Die entsprechenden Verwertungsgesellschaften in den USA sind ASCAP und BMI. Nach Angaben der beteiligten Unternehmen sind ca. 49 % der amerikanischen Urheber Mitglied bei ASCAP und ungefähr 49 % Mitglied bei BMI. US-amerikanische Urheber erteilen der Verwertungsgesellschaft BMI oder ASCAP und gleichzeitig auch einem Verlag Lizenzen für ihre Rechte. ASCAP und BMI haben mit den Verwertungsgesellschaften in Europa Gegenseitigkeitsvereinbarungen geschlossen und ihnen darin das Recht eingeräumt, US-amerikanische Aufführungsrechte zur Verwertung in den jeweiligen Ländern zu lizenzieren. Die Verwertungsgesellschaften führen die eingezogenen Einnahmen an die Subverlage ab, die Mitglied der entsprechenden nationalen Verwertungsgesellschaft sind.

166.Wie die europäischen Verwertungsgesellschaften nehmen auch die US-amerikanischen Verwertungsgesellschaften in gleicher Weise eine Aufteilung der Lizenzgebühren für Aufführungsrechte zwischen Urheber und Verlag vor. Sowohl BMI als auch ASCAP ziehen 100 % der Lizenzgebühren für die Aufführungsrechte ein und zahlen 50 % an den Urheber und 50 % an den Verlag. Nach Angaben der beteiligten Unternehmen ist der internationale Fluss der Lizenzgebühren bei US-amerikanischen Aufführungsrechten der gleiche wie bei britischen Aufführungsrechten: der Verlagsanteil wird über die Subverlage und der Urheberanteil über die Verwertungsgesellschaften transferiert.

(2) Welche Möglichkeiten der Herausnahme ihrer Rechte ergeben sich für die Verlage

a) Möglichkeiten der Herausnahme angloamerikanischer mechanischer Rechte

167.Die Hauptunterschiede zwischen dem kontinentaleuropäischen und dem angloamerikanischen Repertoire liegen daher in folgenden Aspekten: Erstens werden die mechanischen Rechte des Urhebers im angloamerikanischen Raum vollständig an den Verlag abgetreten, der damit die volle Kontrolle über diese Rechte erhält. Zweitens gibt es für US-amerikanische mechanische Rechte ein Subverlagssystem, das die volle Kontrolle

Die restlichen 2 % (oder weniger) sind bei der dritten US-amerikanischen Verwertungsgesellschaft SESAC Mitglied.

ASCAP-Mitglieder können ihre Rechte im vollen Umfang gleichzeitig Verlagen übertragen, die die Rechte dann an Subverlage abtreten. BMI-Mitglieder treten ihre Rechte nur für die Gebiete an Verlage ab, in denen BMI keine Gegenseitigkeitsvereinbarung mit der Verwertungsgesellschaft des Landes geschlossen hat. Subverlage in Ländern, in denen eine Gegenseitigkeitsvereinbarung mit BMI besteht, sind daher nicht Inhaber der Rechte (da der ursprüngliche Verlag die Rechte für dieses Gebiet nicht hält und somit auch nicht an Subverlage abtreten kann), doch sie können gem. der Vereinbarung mit BMI die von den europäischen Verwertungsgesellschaften erzielten Lizenzeinnahmen einziehen. Damit gibt es im Hinblick auf den Fluss der Lizenzgebühren letztlich keine großen Unterschiede zwischen ASCAP und BMI.

168.der Verlage über die internationale Wahrnehmung ihrer Rechte gewährleistet. Dieses System hängt maßgeblich von den Vereinbarungen der Verlage mit ihren Subverlagen und nicht von Vereinbarungen mit oder zwischen Verwertungsgesellschaften ab.

169.Die beteiligten Unternehmen bestreiten zwar die Möglichkeit und Reichweite einer Herausnahme von Rechten durch die Verlage, doch die Marktuntersuchung hat hier für angloamerikanische mechanische Rechte eindeutige Ergebnisse erbracht. Angloamerikanische Urheber treten ihre mechanischen Rechte wie oben beschrieben zu 100 % an ihre Verlage ab. Die Verlage haben daher die volle Kontrolle über diese Rechte und können ohne Zustimmung der Urheber die Herausnahme dieser Rechte aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften beschließen.

170.Aus praktischer Sicht ist es für die Herausnahme britischer mechanischer Rechte im Wesentlichen erforderlich, dass der Verlag im Vereinigten Königreich die mit seinen Subverlagen in anderen Ländern getroffenen Subverlagsvereinbarungen für die mechanischen Rechte kündigt, um diese mechanischen Rechte tatsächlich aus den Verwertungsgesellschaften in den einzelnen Ländern herauszulösen. Mit Kündigung der Subverlagsverträge verliert der Subverlag das Recht zur Vertretung des Repertoires des ursprünglichen Verlags in dem Gebiet, für das er als Subverlag bestellt wurde. Damit werden diese Rechte „automatisch“ aus den lokalen Verwertungsgesellschaften herausgelöst, da diese nur für das Repertoire, das diese Subverlage vertreten, Lizenzen erteilen und Lizenzgebühren einziehen können. Einige Verwertungsgesellschaften haben entsprechend erklärt, dass die Auflösung der Subverlagsvereinbarungen nicht genau einer "Herausnahme der Rechte" gleichkommt, da dafür keine (teilweise) Kündigung der Mitgliedsvereinbarung mit der Verwertungsgesellschaft erforderlich ist. Damit wird jedoch ebenso wie bei einer Kündigung der Mitgliedschaft die Herausnahme der Rechte bewirkt. Somit ist die Verwertungsgesellschaft, die bislang Lizenzen für das Repertoire des Subverlags erteilt hat, dazu nicht mehr berechtigt, da diese Rechte nicht mehr vom Subverlag vertreten werden.

171.Mit Kündigung der Subverlagsverträge sammelt der ursprüngliche Verlag im Vereinigten Königreich die Rechte am britischen Repertoire in allen zuvor an Subverlage vergebenen Gebieten wieder ein. Die Lizenzen, die MCPS erteilen kann, gelten – sofern kein Subverlagsvertrag aufrechterhalten wird – weltweit. Ein Verlag, der seine Rechte auch aus der MCPS herausnehmen möchte, muss erwägen, unter welchen Bedingungen eine Herausnahme gemäß Satzung und Mitgliedsvereinbarung vollzogen werden kann. Nach Angaben von MCPS kann ein Mitglied nach Abschluss einer Mitgliedsvereinbarung eine Reihe von Rechtekategorien einschließlich Online-Rechte unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aus dem MCPS erteilten Mandat herauslösen. Bei amerikanischen mechanischen Rechten reicht es ebenfalls, dass die Verlage die Subverlagsverträge kündigen.

Die Verwertungsgesellschaften haben weitgehend bestätigt, dass es den Verlagen ein Leichtes ist, angloamerikanische Rechte aus dem System herauszunehmen, indem sie die Subverlagsvereinbarungen kündigen. Siehe dazu die Antworten auf Frage 8 des Fragebogens 3 an die Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2007; 12 Verwertungsgesellschaften beantworteten diese Frage. Diese Feststellung wurde von zehn Verwertungsgesellschaften eindeutig bestätigt; zwei Verwertungsgesellschaften bestätigten dies im Prinzip, merkten aber an, dass die konkreten rechtlichen Wirkungen von den Vereinbarungen im Einzelnen abhängen.

b) Möglichkeiten der Herausnahme von Rechten für das kontinentaleuropäische Repertoire

172.Die Herausnahme von Rechten für das kontinentaleuropäische Repertoire (und von angloamerikanischen Aufführungsrechten) ist aus der Sicht des Verlags schwieriger. Diese Rechte werden nämlich nicht wie die angloamerikanischen mechanischen Rechte an Subverlage in den einzelnen Gebieten abgetreten, sondern international durch das Netz von Verwertungsgesellschaften verwaltet (über die Subverlage wird lediglich der Verlagsanteil an den Lizenzgebühren abgeführt). Für eine Herausnahme der Rechte wäre daher eine (Teil-) Kündigung der Mitgliedsvereinbarung mit der ursprünglichen Verwertungsgesellschaft, der die Rechte übertragen wurden, erforderlich. Eine solche Kündigung hätte zur Folge, dass weder die ursprüngliche Verwertungsgesellschaft noch die Partnerverwertungsgesellschaften im Ausland diese Rechte weiter verwerten könnten.

173.Im Allgemeinen liegt es offenbar nicht in der Macht des Verlags, sondern in der Macht des Urhebers, den Verwertungsgesellschaften Rechte zu entziehen. Die beteiligten Unternehmen machen geltend, dass seitens der Verlage keine Herausnahme von Rechten erfolgen kann, da im kontinentaleuropäischen System die Urheber ihre Rechte gewöhnlich an die Verwertungsgesellschaften abtreten, während die Verlage nur Anspruch auf einen Anteil an den Lizenzgebühren, jedoch keinerlei Rechte an dem Werk an sich besitzen. Das würde gewissermaßen bedeuten, dass die Verlage keinerlei Herauslösung von Rechten beschließen können. In Kontinentaleuropa haben die Verlage daher laut Schriftsatz der beteiligten Unternehmen keinerlei Kontrolle über die mechanischen und Aufführungsrechte und brauchen für eine Rechteherausnahme die Zustimmung der Urheber. Dies gilt gleichermaßen für die angloamerikanischen Aufführungsrechte.

174.Die Marktuntersuchung hat ergeben, dass die in den einzelnen Ländern geltenden genauen Bedingungen in Bezug auf diesen Aspekt voneinander abweichen, was hauptsächlich mit dem oft komplizierten Geflecht von Bestimmungen in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften, Satzungen und Mitgliedsvereinbarungen der Verwertungsgesellschaften sowie den Verlagsvereinbarungen mit den Urhebern zusammenhängt. Eine Reihe von

Bei amerikanischen Aufführungsrechten besteht eine besondere Sachlage. Wie bereits dargelegt wurde, erteilen US-amerikanische Urheber der US-amerikanischen Verwertungsgesellschaft für Aufführungsrechte (BMI oder ASCAP) und gleichzeitig auch einem Verlag Lizenzen für ihre Rechte. ASCAP und BMI haben mit den Verwertungsgesellschaften in Europa Gegenseitigkeitsvereinbarungen geschlossen und ihnen darin das Recht eingeräumt, US-amerikanische Aufführungsrechte zur Verwertung in den jeweiligen Ländern zu lizenzieren. ASCAP-Mitglieder können ihre Rechte im vollen Umfang gleichzeitig Verlagen übertragen, die die Rechte dann an Subverlage abtreten. BMI-Mitglieder treten ihre Rechte nur für die Gebiete an Verlage ab, in denen BMI keine Gegenseitigkeitsvereinbarung mit der Verwertungsgesellschaft des Landes geschlossen hat. Den beteiligten Unternehmen zufolge können die Verlage also ihre ASCAP-Aufführungsrechte zwecks EWR-weiter Rechteverwaltung bündeln, wobei die europäischen Verwertungsgesellschaften dennoch das Recht behalten, für das ASCAP-Repertoire, das ihnen von den Urhebern auf nicht ausschließlicher Grundlage übertragen wurde, Gebietslizenzen zu erteilen. Bei BMI ist offenbar keine Rechteherausnahme durch die Verlage möglich, wenn die Urheber die Rechte an BMI abgetreten haben und in dem Gebiet keine Vereinbarung zwischen BMI und einer anderen Verwertungsgesellschaft besteht.

Verwertungsgesellschaften hat zudem erklärt, dass die konkrete Möglichkeit, dass ein Verlag Rechte aus den Verwertungsgesellschaften herauslöst, in den einzelnen Ländern auch vom Inhalt der Verträge zwischen Urhebern und Verlagen abhängt, der den Verwertungsgesellschaften nicht immer voll bekannt sein muss.

175.Die Marktuntersuchung hat weitgehend bestätigt, dass sich eine Herausnahme des kontinentaleuropäischen Repertoires (wie auch der angloamerikanischen Aufführungsrechte) wesentlich schwieriger gestaltet als eine Herauslösung der angloamerikanischen mechanischen Rechte. Mit großer Wahrscheinlichkeit könnte Universal die entsprechenden kontinentaleuropäischen mechanischen und Aufführungsrechte grundsätzlich nicht ohne die Zustimmung der Urheber herausnehmen. In Deutschland sind die Urheber in der Regel Mitglied der Verwertungsgesellschaft GEMA und treten ihre Rechte in der Mitgliedsvereinbarung an GEMA ab. Sie können ihre Rechte nur in dem Umfang an Verlage abtreten, in dem sie noch nicht der GEMA übertragen haben. Dies gilt jedoch in der Regel nur für Druck- und Synchronisationsrechte. Die GEMA hat bestätigt, dass die Urheber ihre Rechte gewöhnlich zu 100 % zur Verwertung an die GEMA übertragen und die Kontrolle über diese Rechte bei den Urhebern verbleibt. Dasselbe gilt für Frankreich: SACEM erklärt, dass die Urheber in der Regel zu 100 % an die SACEM abtreten, was in diesem Fall sogar dazu führt, dass SACEM selbst die Kontrolle über die Rechte hat. Eine Herausnahme von Rechten durch einen Verlag wäre somit nicht möglich.

176.In einigen anderen Ländern bestehen erhebliche Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Möglichkeiten von Verlagen zur Herauslösung von Rechten. Nach Angaben der beteiligten Unternehmen treten z. B. Urheber in Österreich ihre Rechte mit Exklusivverträgen sowohl an die Verwertungsgesellschaft AKM (Verwertungsgesellschaft für Aufführungsrechte) als auch an die Verwertungsgesellschaft Mechana (Verwertungsgesellschaft für mechanische Rechte) und an Verlage ab. Diese würde nach Angaben der beteiligten Unternehmen zu rechtlichen Schwierigkeiten führen, wenn ein Verlag Rechte herauslösen möchte. Es müsste nämlich zuerst geklärt werden, welche Exklusivlizenz nun gilt. Die Antworten der beiden Verwertungsgesellschaften vermitteln kein klares Bild. Nach Angaben von AKM wäre für jede Herausnahme von Rechten grundsätzlich die Zustimmung des Urhebers erforderlich, während Austro Mechana angab, über keinerlei Daten zu dieser Frage zu verfügen.

177.Ebenso ließ die komplexe Rechtslage in einigen der betroffenen Länder oft keine klaren Antworten zu. Schon diese Tatsache zeigt das Maß an Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit einer Herauslösung von Rechten für das kontinentaleuropäische Repertoire. Insgesamt hat die Marktuntersuchung bestätigt, dass die Urheber und auch die Verwertungsgesellschaften in Kontinentaleuropa wesentlich mehr Kontrolle über ihre Rechte haben als im angloamerikanischen Raum und dass bei einer Herausnahme von Rechten am kontinentaleuropäischen Repertoire mit rechtlichen Schwierigkeiten gerecht werden muss und diese Herausnahme daher länger dauern dürfte als eine Herausnahme angloamerikanischer mechanischer Rechte. Eine Herausnahme von Rechten durch die Verlage ohne vorherige Zustimmung der Urheber ist daher nur für die mechanischen Rechte am angloamerikanischen Repertoire wahrscheinlich. Dies wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass die derzeit laufenden Initiativen zur Herausnahme von Rechten schwerpunktmäßig den angloamerikanischen mechanischen Rechten für Online-Anwendungen gelten, wie weiter unten eingehender beschrieben wird. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass Verlage auf lange Sicht versuchen werden, dort, wo die nationalen Rechtsvorschriften dies zulassen, kontinentaleuropäische Rechte herauszulösen, doch ist dies in absehbarer Zeit eher unwahrscheinlich.

(3) Derzeitige Herausnahme-Initiativen

178.Sämtliche derzeit bekannten Herausnahme-Initiativen erstrecken sich hauptsächlich auf mechanische Rechte für Online-Anwendungen. Sie beziehen sich nicht auf mechanische oder Aufführungsrechte für die traditionellen Offline-Anwendungen. Die Herausnahme-Initiativen gelten zudem in der Regel dem angloamerikanischen Repertoire.

179.Eine Reihe von Verlagen unternimmt derzeit eine Neuordnung der angloamerikanischen mechanischen Rechte für Online-Anwendungen nach verschiedenen Modellen. Dieser Trend ist eine Folge der Empfehlung, in der bekräftigt wurde, dass der Rechteinhaber das Recht hat, eine einzelne Verwertungsgesellschaft seiner Wahl mit der europaweiten Lizenzierung und Überwachung seiner Rechte zu beauftragen.

180.Unmittelbar vor dem geplanten Zusammenschluss hat Universal im Hinblick auf die Herausnahme von Rechten aus der derzeitigen kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten verschiedene Szenarien […]* geprüft, die von der Beauftragung einer einzelnen Verwertungsgesellschaft mit der Wahrnehmung sämtlicher Urheberrechte bis zur Beauftragung mehrerer Verwertungsgesellschaften gleichzeitig reichten. Die Verwertungsgesellschaften wurden offiziell über diese Versuche Universals in Kenntnis gesetzt. Universal hatte den Verwertungsgesellschaften ursprünglich mitgeteilt, dass es seine Online-Rechte […]* aus dem System herausnehmen werde, sie später jedoch informiert, dass diese Maßnahme zurückgestellt worden sei. Die am weitesten vorangeschrittene Initiative Universals betraf […]* und das angloamerikanische Repertoire. Die beteiligten Unternehmen wollten nach eigenen Angaben auch Möglichkeiten für eine Zusammenarbeit mit […]* prüfen. Dazu wären jedoch aufgrund der Schwierigkeiten einer Herausnahme kontinentaleuropäischer Rechte durch Verlage Folgevereinbarungen mit weiteren Verwertungsgesellschaften erforderlich, wie aus von Universal vorgelegten internen Unterlagen hervorgeht. […]* .

181.BMG prüfte 2006 ebenfalls Möglichkeiten der Herausnahme von Rechten. Die Hauptoption beinhaltete die Gründung eines Joint Venture mit […]* und bezog sich auf die Rechte für die Online- und für die mobile Nutzung des nicht-kontinentaleuropäischen Repertoires von BMG. […]* Sowohl Universal als auch BMG haben jedoch einige Verwertungsgesellschaften über diese Pläne informiert.

Siehe Anhang 5 des Schriftsatzes der beteiligten Unternehmen vom 22. Januar 2007, S. 477.

182.Am weitesten fortgeschritten […]* ist die „CELAS“-Initiative von EMI, mit der EMI ein neues Joint Venture der deutschen und britischen Verwertungsgesellschaften mit der EWR-weiten Verwaltung des EMI-Repertoires beauftragte. Anfang 2006 kündigte EMI die Vereinbarung mit der MCPS-PRS Alliance und GEMA an, wobei das Joint Venture am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit aufnahm. Ziel der Initiative ist es, das angloamerikanische EMI-Repertoire europaweit unter einer einzigen Lizenz für die mobile und Online-Nutzung anzubieten. CELAS soll als neues, von den Mutter-Verwertungsgesellschaften getrenntes Unternehmen die EMI-Rechte auf Exklusivbasis wahrnehmen. CELAS, MCPRS/PRS und GEMA dürfen jedoch auch weiterhin jeder für sich anderen Rechteinhabern ähnliche Dienste anbieten.

183.Im Februar 2006 lief die PEDL-Initiative (Pan European Digital Licensing, im Folgenden „PEDL“) der Warner Chappell Music an. Die Verhandlungen sind noch im Gange. Davon betroffenen sind die angloamerikanischen Online-Rechte (das kontinentaleuropäische Repertoire ist ausgeklammert). Warner beabsichtigt, demnächst mehrere Verwertungsgesellschaften (die den Ansprüchen von Warner genügen müssen) als nicht-exklusive Lizenzierungsbevollmächtigte mit der Erteilung europaweiter Online-Lizenzen zu beauftragen. Dieses Projekt weicht jedoch in einem gewissen Maße von den anderen ab, da nicht eine, sondern mehrere Verwertungsgesellschaften mit der Lizenzierung des Warner-Repertoires beauftragt werden.

184.Im Rahmen der Marktuntersuchung haben auch einige unabhängige Verlage (z. B. Chrysalis) erklärt, dass sie die Herausnahme ihrer Online-Rechte aus den Verwertungsgesellschaften erwägen. MCPS-PRS hat überdies zusammen mit der Music Publishers Association (im Folgenden „MPA“) einen Mustervertrag erarbeitet, der es kleineren unabhängigen Verlagen ermöglichen soll, ihre Rechte problemlos den Verwertungsgesellschaften zu entziehen und auf MCPS-PRS, bzw. deren "Alliance Digital" zu übertragen. Die Online-Rechte sind als Telefon- und Online-Nutzungsrechte (einschließlich Vervielfältigung und Verbreitung) definiert. Alliance Digital hat das alleinige Recht, mit den Lizenznehmern Vereinbarungen (ganz gleich ob Pauschal- oder Standard-Lizenzvereinbarungen) auszuhandeln und abzuschließen sowie durch Verhandlungen oder in anderer Form die Bedingungen der Lizenzerteilung einschließlich der Höhe der Lizenzgebühren festzulegen. Die Zahlung der Lizenzgebühren durch den Lizenznehmer erfolgt auf der Grundlage der im Bestimmungsland geltenden Preise.

4.FAZIT

185.Es kann der Schluss gezogen werden, dass die Herausnahme von Rechten aus dem System und ihre anschließende Übertragung auf eine oder mehrere ausgewählte Verwertungsgesellschaften derzeit eindeutig ein Trend in der Musikindustrie ist. Universal betreibt aktiv eine eigene Herausnahme-Initiative […]*. Die Unterbrechung infolge des von der Kommission eingeleiteten Fusionskontrollverfahrens bedeutet nicht, dass dieser Prozess zu Ende ist.

Diese einzige Lizenz wird auch das von GEMA eingebrachte deutsche Repertoire abdecken. Das GEMA-Repertoire wird dabei jedoch nicht wie beschrieben herausgelöst, sondern nur ein Teil der Initiative, da GEMA an dem Joint Venture beteiligt ist.

Vgl. die Antwort von Chrysalis auf den Fragebogen an die Wettbewerber (unabhängige) 2 vom 21. Dezember 2006, Frage 38.

186.Dieser Trend betrifft jedoch derzeit hauptsächlich angloamerikanische mechanische Rechte für Online-Anwendungen, da sich alle oben beschriebenen Initiativen zurzeit nur auf diese Rechte erstrecken. In der im Folgenden vorgenommenen Bewertung werden daher zunächst mechanische und Aufführungsrechte für traditionelle Anwendungen behandelt und erst danach Online-Rechte geprüft, wobei es hier angesichts des derzeitigen Trends zur Rechteherausnahme insbesondere um angloamerikanische mechanische Rechte für Online-Anwendungen gehen wird.

2.2 Mechanische Rechte und Aufführungsrechte (traditionelle Anwendungen)

2.2.1 Betroffene Märkte

187.Die beteiligten Unternehmen haben eine Schätzung für die Marktanteile vorgelegt, die in den nachstehenden Tabellen zusammenfassend dargestellt wird:

Mechanische Rechte

Nach Zusammen-

Universal BMG

EMI Warner Sony Sonstige

%

%

%

%

%

%

%

Österreich

[10-20]* [10-20]*

[30-40]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Belgien

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Finnland

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [0-10]* [40-50]* [0-10]* [30-40]*

Frankreich

[10-20]* [0-10]*

[10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]*

Deutschland

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Griechenland

[10-20]* [10-20]*

[30-40]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]*

Ungarn

[20-30]* [10-20]*

[40-50]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [0-10]*

Italien

[10-20]* [20-30]*

[30-40]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Niederlande

[10-20]* [20-30]*

[40-50]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [0-10]*

Polen

[10-20]* [10-20]*

[30-40]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [10-20]*

Spanien

[10-20]* [0-10]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Schweden Vereinigtes Königreich

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]*

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Norwegen

[10-20]* [0-10]*

[10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]*

EWR

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Als Folge der derzeitigen Herausnahme-Initiativen werden die Musiknutzer in Zukunft wahrscheinlich für den mechanischen Teil der Online-Rechte und für den Aufführungsteil der Online-Rechte getrennte Lizenzen erwerben müssen. Nur bei den Initiativen, bei denen die britische Verwertungsgesellschaft für Aufführungsrechte (PRS) als Partner ausgewählt wird, können für das britische Repertoire kombinierte Online-Lizenzen für mechanische und Aufführungsrechte für Online-Anwendungen angeboten werden. Für die von ASCAP gehaltenen amerikanischen Aufführungsrechte werden kombinierte Lizenzen selbst nach einer Herausnahme von Rechten noch möglich sein, da die Urheber nicht-exklusive Lizenzen sowohl an die ASCAP als auch an die Verlagen vergeben. Jeder Verlag kann damit auf die Aufführungsrechte am eigenen Repertoire zugreifen und diese zusammen mit den entsprechenden mechanischen Rechten (nicht-exklusiv) anbieten. In Bezug auf BMI halten die Verlage die Rechte nur in den Gebieten, in denen BMI die Rechte nicht selbst verwertet oder eine entsprechende Vereinbarung mit einer Verwertungsgesellschaft hat. Nimmt BMI nicht als Partner an der Herausnahme-Initiative teil, müssen die Online-Dienstanbieter die Lizenzen für die amerikanischen Aufführungsrechte der BMI von den einzelnen Verwertungsgesellschaften im EWR für die jeweiligen Gebiete erwerben.

Nach Zusammen- schluss

Aufführungs- rechte

Universal BMG

EMI

Warner Sony Sonstige

%

%

%

%

%

%

%

Österreich

[10-20]* [0-10]*

[20-30]* [20-30]* 1[10-20]*5 [0-10]* [30-40]*

Belgien Tschechische Republik

[10-20]* [0-10]*

[10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [30-40]* [20-30]* [0-10]* [10-20]*

Deutschland

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Griechenland

[10-20]* [0-10]*

[20-30]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [10-20]*

Ungarn

[10-20]* [20-30]*

[30-40]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [10-20]*

Italien

[0-10]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]*

Niederlande

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Polen

[10-20]* [0-10]*

[20-30]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [20-30]*

Spanien Vereinigtes Königreich

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

[10-20]* [10-20]*

[20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

EWR

[0-10]* [0-10]*

[10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [50-60]*

188.Demzufolge sind die horizontal betroffenen Märkte die Märkte für:

• mechanische Rechte in: Österreich, Belgien, Finnland, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Italien, den Niederlanden, Polen, Spanien, Schweden, dem Vereinigten Königreich und Norwegen;

• Aufführungsrechte in: Österreich, Belgien, der Tschechischen Republik, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Italien, den Niederlanden, Polen, Spanien und dem Vereinigten Königreich;

189.Durch den Zusammenschluss würde in einer Reihe von EWR-Ländern eine beherrschende Stellung der beteiligten Unternehmen begründet. Ihr gemeinsamer Marktanteil würde in folgenden Ländern 30 % übersteigen: Österreich, Griechenland, Ungarn, Italien, den Niederlanden und Polen in Bezug auf die mechanischen Rechte; in Bezug auf die Aufführungsrechte ist das nur in Ungarn der Fall. An zweiter Stelle würde zumeist EMI folgen. Warner wäre in den meisten Fällen der drittstärkste Wettbewerber, mit einigem Abstand gefolgt von Sony, dem kleinsten der großen Musikverlage.

190.Die Marktuntersuchung hat jedoch gezeigt, dass auf den Märkten für mechanische und Aufführungsrechte keine wettbewerbsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Zusammenschlusses bestehen, da die Verwertungsgesellschaften dort eine starke Stellung haben, welche eine unabhängige Preisgestaltung durch die Verlage ausschließt.

2.2.2 Preisgestaltung im System der Verwertungsgesellschaften

191.Die Wahrnehmung von mechanischen und Aufführungsrechten für herkömmliche (Nicht- Online-) Anwendungen erfolgt in dem bereits dargestellten traditionellen System von Verwertungsgesellschaften. Die Preisentscheidungen werden in diesem System von den Verwertungsgesellschaften getroffen, wobei die Verlage über ihre Vertreter im Vorstand dieser Verwertungsgesellschaften Einfluss nehmen können. Die meisten Verwertungsgesellschaften räumen dem Kollektiv der Verlage jedoch nur einen begrenzten Anteil von Stimmrechten ein. Bei der Mehrheit der Verwertungsgesellschaften ist die Zahl der den Verlagen offen stehenden Sitze auf ein Drittel der Gesamtzahl der Sitze oder weniger beschränkt.

192.Darüber hinaus beschränken einige Verwertungsgesellschaften die Anzahl der für vertikal integrierte Verlage zur Verfügung stehenden Verlagssitze, was hauptsächlich die großen Verlage betrifft. Bei der spanischen Verwertungsgesellschaft SGAE zum Beispiel sind drei von zwölf Vorstandsmitgliedern Verlage, von denen einer ein großer Verlag sein kann. Bei der französischen Verwertungsgesellschaft SACEM können sechs von 19 Vorstandsmitgliedern Verlage sein. Von diesen sechs Verlagen dürfen nur zwei vertikal integriert sein.

193.Bei den meisten Verwertungsgesellschaften erfolgt die Beschlussfassung im Vorstand mit einfacher Mehrheit. Einige Verwertungsgesellschaften gaben an, dass für einige wichtige Bereiche, wie die Auflösung der Verwertungsgesellschaft oder wesentliche Satzungsänderungen Ausnahmen von dieser Regel gelten. Nur einige wenige Verwertungsgesellschaften berichteten von bestimmten Regeln, die jedoch keinen speziellen Vorteil für das Kollektiv der Verlage zur Folge hatten (wenn das Kollektiv der Komponisten im GEMA-Vorstand z. B. einstimmig eine Ansicht vertritt, kann es nicht überstimmt werden). Da alle Stimmen im Allgemeinen das gleiche Gewicht haben, haben die Verlage formal keinen entscheidenden Einfluss auf die Verwertungsgesellschaften – geschweige denn ein einzelner Verlag. Der formale Einfluss von Universal wird nach dem Zusammenschluss daher auch nicht zunehmen.

194.Eine Reihe von Verwertungsgesellschaften machte jedoch geltend, dass das wirtschaftliche Gewicht der großen Verlage erheblich sei und dass die Abhängigkeit der Verwertungsgesellschaften von Universal nach dem Zusammenschluss zunehmen werde. Einige Marktteilnehmer beriefen sich auf die sogenannte „Vereinbarung von Cannes“, derzufolge die Verlage im Rahmen zentraler Lizenzvereinbarungen für mechanische Rechte erheblich geringere Vergütungen für die Verwertungsgesellschaften erreichten. Hierzu ist jedoch festzustellen, dass die Verlage im Rahmen der Vereinbarung von Cannes keinen Einfluss auf die Tarife für die Nutzer erhielten, sondern lediglich auf die von den Verwertungsgesellschaften für ihre Verwaltungsdienstleistungen einbehaltenen Gebühren. Die Tarife selbst werden von den Verwertungsgesellschaften festgesetzt. Dies ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass die Verwertungsgesellschaften bei ihrer Preisgestaltung an eine Reihe rechtlicher Vorschriften gebunden sind, was nicht nur den Einfluss der Verwertungsgesellschaften, sondern auch den des Verlags auf die Tarife beschränkt. Die wichtigste Bestimmung ist das Diskriminierungsverbot, auf das weiter unten näher eingegangen wird.

Wenngleich das wirtschaftliche Gewicht der beteiligten Unternehmen nach dem Zusammenschluss zunehmen wird, wird dies Universal nicht in die Lage versetzen, seine Preise in unabhängiger Weise festzusetzen. Die Lizenzgebührensätze dürfen sich nach den geltenden Regeln nicht nach Verlag unterscheiden. Es ist daher unwahrscheinlich, dass die beteiligten Unternehmen nach dem Zusammenschluss die Preise für mechanische Rechte und Aufführungsrechte für traditionelle Anwendungen vorschreiben können.

Die wichtigste Ausnahme dazu bildet die britische Verwertungsgesellschaft MCPS, bei der die Mehrheit der Vorstandssitze den Verlagen offensteht.

Vgl. Fragebogen an die Verwertungsgesellschaften 1 vom 7. November 2006, Fragen 6, 7 und 53; z. B. SABAM: ¼, AKM: 1/3, GEMA: 1/3, SACEM: weniger als 1/3, Buma: ¼, Stemra: 1/3, STIM: 1/3, SGAE: ¼.

Vgl. Fragebogen an die Verwertungsgesellschaften 1 vom 7. November 2006, Frage 7.

195.195. Wegen ihrer beherrschenden Stellung sind die Verwertungsgesellschaften regelmäßig verpflichtet, nicht diskriminierende Preise zu verlangen. Sie können somit im derzeitigen System zumeist keine unterschiedlichen Preise von den einzelnen Rechtenutzern verlangen. (Nicht diskriminierende) Preisunterschiede gibt es nur in Bezug auf die verschiedenen Verwertungsformen. Die Musik sämtlicher Mitglieder (Urheber und Verlage) fällt gewöhnlich unter eine Pauschallizenz mit einem Einheitspreis für alle Titel und Nutzer der gleichen Rechtekategorie.

196.196. Der Zusammenschluss wird Universal auch nicht in die Lage versetzen, die Verwertungsgesellschaften dahingehend zu beeinflussen, dass sie dieses System zu seinen Gunsten ändern. In den meisten Fällen beruht das Diskriminierungsverbot sowohl auf dem Wettbewerbsrecht als auch auf dem jeweiligen nationalen Urheberrecht . Beim herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften ist daher nicht damit zu rechnen, dass Universal nach dem Zusammenschluss für das eigene Repertoire höhere Preise für die mechanischen Rechte oder die Aufführungsrechte durchsetzen könnte (traditionelle Anwendung).

2.2.3 Keine Herausnahme von mechanischen und Aufführungsrechten für traditionelle Anwendungen

197.197. Derzeit vollziehen sich bei Online-Rechten wesentliche Veränderungen in der Rechteverwaltung, bei den mechanischen und den Aufführungsrechten für traditionelle Anwendungen sind jedoch keine derartigen Entwicklungen zu beobachten. Einige Verwertungsgesellschaften haben zwar erwähnt, dass es künftig bei den mechanischen und den Aufführungsrechten für herkömmliche Anwendungen zu einer vergleichbaren Entwicklung wie bei den Online-Rechten kommen könnte, doch bei der Marktuntersuchung ergaben sich keinerlei Hinweise auf für die nähere Zukunft geplante Herausnahme-Initiativen in den traditionellen Anwendungsbereichen.

198.198. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich eine Herausnahme von mechanischen und Aufführungsrechten für traditionelle Anwendungen schwieriger gestaltet als die Herauslösung von Online-Rechten. Insbesondere in Bezug auf die Aufführungsrechte wäre eine Herausnahme wegen der Überwachung und des Einzugs der Lizenzgebühren von zahlreichen kleinen Kunden in geografisch weit verstreuten Gebieten (Restaurants, Bars, Diskotheken) kompliziert. Für die Verwaltung dieser Rechte wäre auch weiterhin eine starke lokale Präsenz in den Sitzländern der Kunden erforderlich, wohingegen Online-Rechte zum Großteil per Internet verwaltet werden können. Für die Herausnahme dieser herkömmlichen Rechte wäre auch noch die Unterstützung der meisten Verwertungsgesellschaften notwendig, da jede Verwertungsgesellschaft für ihr Land über die Kundeninformationen und das erforderliche Kontrollnetz verfügt.

199.199. Es sei überdies darauf hingewiesen, dass es den großen Tonträgerherstellern im derzeitigen System der Wahrnehmung mechanischer Rechte in der Vergangenheit gelungen ist, eine deutliche Senkung der von den Verwertungsgesellschaften einbehaltenen Verwaltungsgebühren durchzusetzen und sogenannte „zentrale Lizenzvereinbarungen“ abzuschließen, bei denen eine Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl europaweite Lizenzen erteilt. Im Gegensatz zu den Initiativen zur Herausnahme von Online-Rechten stützen sich die Mehrgebietslizenzen jedoch auf Vereinbarungen zwischen den entsprechenden

Vgl. Fragebogen an die Verwertungsgesellschaften 3 vom 5. Februar 2007, Frage 3a.

200.200. Wie weiter oben beschrieben, könnten die Verlage aus eigener Initiative im Wesentlichen nur angloamerikanische mechanische Rechte herausnehmen, da ihnen nur diese regelmäßig von den Urhebern abgetreten werden. Alle anderen Rechte (Aufführungsrechte, mechanische Rechte für das kontinentaleuropäische Repertoire) werden normalerweise von den Urhebern an die Verwertungsgesellschaften abgetreten. Für die Herausnahme dieser Rechte durch die Verlage wäre normalerweise die Zustimmung der Urheber erfordern. Da die Zustimmung Tausender von Urhebern erforderlich wäre, erscheint die Herausnahme von Aufführungsrechten und kontinentaleuropäischen mechanischen Rechten nicht wahrscheinlich.

201.201. Aber auch bei den angloamerikanischen mechanischen Rechten für traditionelle Anwendungen ist in absehbarer Zeit nicht mit einer Herausnahme zu rechnen. Alle derzeitigen Initiativen konzentrieren sich auf die Online-Rechte. Nach Angaben eines großen Verlags erforderte die Online-Initiative im vergangenen Jahr bereits eine enorme Vorbereitung. Kein Verlag gab an, derzeit derartige Absichten für die „Offline-Rechte“ (insbesondere angloamerikanische mechanische Rechte) zu verfolgen. Es ist anzunehmen, dass jede potenzielle Initiative, „Offline-Rechte“ (insbesondere angloamerikanische mechanische Rechte) herauszunehmen, wieder eine erhebliche Planungs- und Vorbereitungsphase erfordern würde. Mehrere unabhängige Verlage gaben an, dass eine Herausnahme der mechanischen Rechte (in ihren traditionellen Anwendungen) für Universal grundsätzlich machbar sein könnte. Sie teilten jedoch auch mit, dass die mechanischen Rechte rund die Hälfte des Umsatzes der Verlage ausmachen, und dass eine derartige Herausnahme wenn überhaupt nur dann beschlossen würde, wenn die zurzeit eingeleitete Änderung für Online-Rechte fest etabliert ist. Vor diesem Hintergrund erscheint ein derartiger Schritt nicht wahrscheinlich.

202.202. Es kann ebenfalls nicht angenommen werden, dass der Zusammenschluss den Anreiz für Universal erhöht, auch die mechanischen Rechte für traditionelle Anwendungen nach Möglichkeit herauszunehmen. Sowohl Universal als auch BMG haben bereits vor dem Zusammenschluss darauf hingewiesen, dass sie ihre Online-Rechte herausnehmen. Auch bei einer Reihe unabhängiger Verlage ist eine Herausnahme im Gange. Folglich scheint die Größe der Verlage für die Entscheidung, die Rechte herauszunehmen und auf eine ausgewählte Verwertungsgesellschaft zu übertragen, nicht wesentlich zu sein. In jedem Falle scheint die potenzielle Mindestgröße von den größeren unabhängigen Verlagen bereits erreicht zu sein. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zusammenschluss in dieser Hinsicht eine entscheidende Auswirkung hätte.

203.203. Die Möglichkeit einer Herausnahme zumindest der mechanischen Rechte für traditionelle Anwendungen (angloamerikanisches Repertoire) kann langfristig zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, ist in absehbarer Zeit aber unwahrscheinlich.

2.2.4 Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die mechanischen und Aufführungsrechte

204.204. Vor diesem Hintergrund ist es unwahrscheinlich, dass der Zusammenschluss zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken und zu Preiserhöhungen für die Lizenzen für mechanische und Aufführungsrechte führen könnte (traditionelle Anwendungen). Die Kontrolle über die Preisgestaltung liegt im großen Maße bei den Verwertungsgesellschaften und nicht bei den Verlagen. Mit Änderungen an diesem System ist in näherer Zukunft nicht zu rechnen. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf den Märkten für mechanische und Aufführungsrechte.

2.3 Online-Rechte

2.3.1. Prüfungsumfang

(1) Ernsthafte Bedenken hinsichtlich des Markts für Online-Rechte

205.205. Der Zusammenschluss gibt Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich des Markts für Online-Rechte, die sich aus mechanischen Rechten und Aufführungsrechten für Online-Anwendungen (einschließlich „mobile Anwendungen“) zusammensetzen. Diese Bedenken beziehen sich hauptsächlich auf den mechanischen Teil der Online-Rechte im angloamerikanischen Repertoire. Preiserhöhungen in diesem Segment werden sich jedoch spürbar auf den Gesamtmarkt für Online-Rechte auswirken. Die Rolle der Aufführungsrechte wäre neutral, da sie wahrscheinlich im traditionellen System der Verwertungsgesellschaften verbleiben werden, die verpflichtet sind, zu nicht diskriminierenden Bedingungen zu lizenzieren.

206.206. Bislang wurden die Online-Rechte von den Verwertungsgesellschaften verwaltet. Die in jüngster Zeit festgestellte umfassende Marktumstrukturierung, bei der die Verlage die Online-Rechte aus dem herkömmlichen Rechteverwaltungssystem der Verwertungsgesellschaften herausnehmen, betrifft insbesondere die mechanischen Rechte-Komponente dieser Online-Rechte. Aufgrund der weiter oben beschriebenen Besonderheiten der Rechteverwaltung in den angloamerikanischen Ländern ist eine solche Herausnahme von Rechten in Bezug auf das angloamerikanische Repertoire einfacher. Die derzeit laufenden Initiativen zur Herausnahme von Rechten gelten daher schwerpunktmäßig den angloamerikanischen mechanischen Rechten für Online-Anwendungen.

207.207. Im herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften sind die Verwertungsgesellschaften für die Preisgestaltung für Lizenzen zuständig, wobei die Verlage nur über ihre Vertreter im Vorstand dieser Verwertungsgesellschaften Einfluss nehmen können. Mit der Herausnahme von Rechten geht die Preisgestaltungsmacht auf die Verlage über, welche die Preise für die herausgenommenen Rechte nunmehr unabhängig gestalten können. Auf diesem umstrukturierten Markt könnte der Zusammenschluss aufgrund einseitiger, Preiserhöhungen auslösender Effekte zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen, wenn man die Situation in diesem umstrukturierten Markt ohne den Zusammenschluss damit vergleicht.

208.208. In der nachstehenden Untersuchung werden daher die Auswirkungen des geplanten Zusammenschlusses auf den Wettbewerb im diesem künftig zu erwartenden Umfeld beurteilt. Die Bewertung bezieht sich jedoch nicht auf die Auswirkungen einer eventuellen Herausnahme von Rechten aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften als solche, sondern berücksichtigt vielmehr die derzeit laufenden Entwicklungen als Fakten, welche die relevante Wettbewerbssituation, in der der Zusammenschluss stattfindet, kennzeichnen. Die Herausnahme von Rechten aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften schafft die Rahmenbedingungen für eine unabhängige

Die wichtigste Ausnahme dazu bildet die britische Verwertungsgesellschaft MCPS, bei der die Mehrheit der Vorstandssitze den Verlagen offensteht.

Vgl. Fragebogen an die Verwertungsgesellschaften 1 vom 7. November 2006, Fragen 6, 7 und 53; z. B. SABAM: ¼, AKM: 1/3, GEMA: 1/3, SACEM: weniger als 1/3, Buma: ¼, Stemra: 1/3, STIM: 1/3, SGAE: ¼.

Vgl. Fragebogen an die Verwertungsgesellschaften 1 vom 7. November 2006, Frage 7.

212.212. Es ist jedoch unbestritten, dass der Markt für Online-Musikdienste für Endkunden in den nächsten Jahren erheblich wachsen wird und ihm eine entscheidende Bedeutung für die Zukunft des Musikmarktes insgesamt zukommt. In dem Arbeitsdokument der Kommission „Studie über eine Initiative der Gemeinschaft über die grenzüberschreitende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten“ wird ein erhebliches Wachstum der Einnahmen aus Online-Musik bis 2008 prognostiziert. Die Gesamteinnahmen aus Online-Musik werden in Westeuropa für 2004 auf 27,2 Mio. EUR beziffert. Für 2008 werden 559 Mio. EUR

Quelle: „Interactive content and convergence: Implication for the Information Society“, im Auftrag der Europäischen Kommission erstellt, endgültige Fassung von Oktober 2006, S. 31 und 36. Dieselbe Studie prognostiziert eine Zunahme der mit Online- und Mobile Music erzielten Gesamteinnahmen auf 1,8 Mrd. EUR bis 2010, d. h. mehr als eine Verneunfachung. http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/docs/studies/interactive_content_ec2006_final_report.pdf

213.213. In den USA betrug das Marktvolumen 2004 bereits 207 Mio. EUR, wobei für 2008 1,27 Mrd. EUR erwartet werden.

214.214. Nach Angaben der internationalen Organisation der Musikindustrie International Federation of the Phonographic Industry (im Folgenden „IFPI“) steht die Online-Musik noch am Anfang ihrer Entwicklung, verzeichnet jedoch schon hohe Wachstumsraten. Allein die Einnahmen aus Aufnahmen, welche die Tonträgerhersteller im Online-Musikgeschäft erzielen, sind nach Angaben der IFPI im Jahr 2006 weltweit auf 2 Mrd. US-Dollar und damit das Doppelte gestiegen. Diese Einnahmen machen mittlerweile rund 10 % der Gesamtumsätze im Tonträgergeschäft aus (2005 waren es 5,5 %), wobei ihr Anteil bis 2010 auf mindestens 25 % steigen soll. In Europa ist die Zahl der heruntergeladenen Musikstücke (Tracks) laut IFPI im Jahr 2006 im Vergleich zu 2005 um 80 % gestiegen.

Quelle: IFPI:07 – Digital music report: http://www.ifpi.org/content/section_resources/digital-music-report.html

215.215. Im März 2007 meldete Vivendi, dass Universal im Digitalgeschäft 2006 ein kräftiges Umsatzwachstum in allen Märkten und Sektoren verzeichnen konnte. Universals Einnahmen aus dem Digital-Geschäft stiegen im Vergleich zu 2005 um [50-100]*%. Ihr Anteil an den Gesamteinnahmen lag bei [0-10]*% . In seiner Vorausschau für 2007 stellt Vivendi fest, dass in Bezug auf Universals Einnahmen (selbst ohne Berücksichtigung des Verlagsgeschäfts von BMG) ein kräftiges Wachstum bei den Veröffentlichungen und beim Umsatz im Digitalgeschäft erwartet wird .

216.216. Schwerpunkt der Analyse sind die einseitigen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Markt für Online-Rechte und insbesondere für den mechanischen Teil dieser Online-Rechte im angloamerikanischen Repertoire. Dabei werden drei Hauptaspekte untersucht:

- Unabhängigkeit bei der Preisgestaltung: Werden die Verlage nach Umstrukturierung der Verwaltung von Online-Rechten im Zuge der dargestellten Herausnahme-Initiativen in der Lage sein, die Preise unabhängig von den Verwertungsgesellschaften und von den entsprechenden Vorschriften zu gestalten?

- Erhöhung der Marktanteile: Wird der Zusammenschluss Universals Marktmacht gegenüber den Rechtenutzern in einem umstrukturierten Markt im Vergleich zur Situation vor dem Zusammenschluss erhöhen?

- Rentabilität einer Preiserhöhung Ist davon auszugehen, dass Universal in der Lage sein wird, seine Preise gewinnbringend zu erhöhen oder werden die Reaktionen der anderen Marktteilnehmer den positiven Einnahmeneffekt aufheben, womit eine Preisanhebung unrentabel und damit unwahrscheinlich würde?

217.217. Durch die Herausnahme-Initiativen auf dem Markt für Online-Rechte erlangen die Verlage mehr Kontrolle über die Preise für die Lizenzerteilung. Obgleich die Verwertungsgesellschaften auch künftig im Rahmen der laufenden Herausnahme-Initiativen beteiligt sein werden, erlangen die Verlage wahrscheinlich einen direkten Einfluss auf die Preisgestaltung für ihr herausgelöstes Repertoire.

(1) Die neue Rolle der Verwertungsgesellschaften

218.218. Bislang waren die Verwertungsgesellschaften für die Lizenzerteilung für mechanische Rechte, Aufführungsrechte und Online-Rechte und für die Festlegung der genauen Bedingungen für die Lizenzerteilung zuständig. Im herkömmlichen System erteilen die Verwertungsgesellschaften zumeist Pauschallizenzen für das gesamte von ihnen verwaltete Repertoire. Verwertungsgesellschaften werden gewöhnlich als in ihren jeweiligen Gebieten marktbeherrschend angesehen, was auf die Gegenseitigkeitsvereinbarungen zurückzuführen ist, die im Wesentlichen einen Wettbewerb zwischen den Verwertungsgesellschaften nicht zulassen und ihre Tätigkeit auf das jeweilige Sitzland beschränken. Dementsprechend gilt für sie in den meisten Mitgliedsstaaten eine besondere rechtliche Situation. Die entsprechenden Vorschriften bestehen zum einen in einem allgemeinen Diskriminierungsverbot und einer Gleichbehandlungspflicht, welche die Verwertungsgesellschaften für sich aus den Erfordernissen des Wettbewerbsrechts herleiteten, und zum anderen aus den in einigen Ländern geltenden spezifischen Vorschriften.

219.219. Spezifische Vorschriften: Die beteiligten Unternehmen haben eine Übersicht über die in den einzelnen Ländern geltenden besonderen Bedingungen vorgelegt und aufgezeigt, dass es den betreffenden Gebieten unterschiedliche Verfahren gibt, die einen Einfluss auf die Festsetzung der Lizenzgebühren haben. Diese Feststellung wurde von der Marktuntersuchung weitgehend bestätigt. Diese Mechanismen reichen von besonderen Einrichtungen die für die Genehmigung bzw. Festsetzung der Gebührensätze zuständig sind, bis zu Schiedsgremien. Die Art, der Zuständigkeitsbereich und die jeweiligen Befugnisse dieser Einrichtungen sind je nach Gebiet unterschiedlich. Nach Angaben der beteiligten Unternehmen besteht insbesondere im Hinblick auf die Online-Verwertung von Musik eine gewisse Unsicherheit über den genauen Geltungsbereich dieser Mechanismen und Verfahren, was besonders für neue Plattformen für gebietsübergreifende Lizenzen gilt .

Siehe Antwort der beteiligten Unternehmen auf den an sie gerichteten Fragenkatalog vom 7. Februar 2007.

220.220. Die beteiligten Unternehmen erklären, dass es in Österreich, der Tschechischen Republik, Deutschland, Ungarn, Griechenland und im Vereinigten Königreich eigens für Lizenzgebühren zuständige Einrichtungen bzw. Mechanismen gibt . Diesen Mitgliedstaaten ist gemein, dass die entsprechenden Vorschriften Schiedsverfahren und keine direkten Preisregelungen vorsehen, wie das in anderen regulierten Branchen wie der Telekommunikationsbranche der Fall ist. Nur in Ungarn müssen die Preise vom Kulturministerium genehmigt werden. Die Schiedsverfahren in den anderen Ländern greifen zudem erst, wenn die Nutzer die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Preise vor Gericht oder besonderen Schiedsgremien anfechten .

Die beteiligten Unternehmen lieferten zu den einzelnen Ländern folgende Informationen:

- Österreich: Im Verwertungsgesellschaftengesetz 2006 (VGG) sind die Bedingungen der Tätigkeit der beiden Verwertungsgesellschaften AKM und Austro Mechana festgelegt. Im Allgemeinen werden die Preise von den Verwertungsgesellschaften durch Abschluss sog. Kollektivvereinbarungen mit repräsentativen Nutzerverbänden festgelegt. Scheitern die Verhandlungen für eine solche Kollektivvereinbarung, wird ein besonderes Schiedsverfahren eingeleitet. Scheitert auch dieses Verfahren, kann jede der beteiligten Seiten den Urheberrechtssenat anrufen, der dann den angemessenen Preis festlegt.

- Tschechische Republik: Die Verwertungsgesellschaften in der Tschechischen Republik müssen vom Kulturministerium zugelassen sein und unterstehen dessen Kontrolle. Die tschechische Verwertungsgesellschaft OSA ist verpflichtet, angemessene Preise festzulegen, die für alle Nutzer gelten. Die Nutzer können beim Kulturministerium die Überprüfung der Preise beantragen.

- Deutschland: In Deutschland können die Nutzer die von der GEMA festgelegten Preise vor dem Schiedsgericht beim Deutschen Patentamt anfechten, welche sie ggf. ändern kann.

- Griechenland: In Griechenland können Nutzer als zu hoch angesehene Preise vor einem erstinstanzlichen Gericht anfechten, welches dann ggf. einen angemessenen Preis festsetzt. Darüber hinaus kann das Kulturministerium bei Beschwerden über Preise tätig werden.

- Ungarn: Die Lizenzgebühren werden von der ungarischen Verwertungsgesellschaft Artisjus festgelegt und müssen vom Kulturministerium genehmigt werden. Nutzer können sich an ein Schiedsgericht wenden, welches dann ggf. einen neuen Preis vorschlägt. Einigen sich die beteiligten Parteien nicht auf diesen Vorschlag, bleibt der Preis des Vorjahres in Kraft.

- Großbritannien: Im Vereinigten Königreich ist das Urheberrechtsgericht (Copyright Tribunal) für Rechtsstreitigkeiten zwischen den Lizenzgebern und den Nutzern zuständig. Dieses Gericht legt ggf. Bedingungen fest, die recht und billig sind. Das Gericht kann Preisregelungen bestätigen oder abändern.

221.221. Diskriminierungsverbot: Abgesehen von diesen besonderen Bestimmungen gilt für die Verwertungsgesellschaften ein allgemeines Diskriminierungsverbot, das auch in ihren Satzungen und Mitgliedsvereinbarungen festgeschrieben ist. Nach Maßgabe dieses Prinzips dürfen die Verwertungsgesellschaften Nutzer vergleichbarer Musikanwendungen nicht unterschiedlich behandeln. Dementsprechend können die Preise nur je nach Nutzungskategorie, nicht aber nach Nutzer voneinander abweichen. Verwertungsgesellschaften verlangen überdies regelmäßig einen Einheitspreis für das gesamte Repertoire. Es gibt also im herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften keine differenzierten Preise für das Repertoire einzelner Verlage oder Urheber.

222.222. In diesem System haben die Verlage folglich keinerlei direkten Einfluss auf die Preise. Da die Lizenzen und Preise für das komplette Repertoire gelten, gibt es keine Verlags-spezifischen Preise. In diesem herkömmlichen System können die Verlage nur über ihre Vertreter im Vorstand dieser Verwertungsgesellschaften Einfluss nehmen, was bei den meisten Verwertungsgesellschaften jedoch keiner entscheidenden Kontrolle der Verlage gleichkommt. Folglich haben die einzelnen Verlage keine Kontrolle über die Preise für ihr eigenes Repertoire, da diese Kontrolle bei den Verwertungsgesellschaften liegt.

b) Veränderungen im Zuge des Herausnahme-Trends

223.223. Mit der Umstrukturierung des Marktes ergibt sich für die Verwertungsgesellschaften eine neue Rolle sowie eines neues Verhältnis zwischen Verlag und Verwertungsgesellschaft in Bezug auf die aus dem System herausgenommenen Rechte, wobei diese Rolle und dieses Verhältnis durch den neu entstandenen Wettbewerb zwischen Verwertungsgesellschaften für Rechteinhaber geprägt sind. Infolge der Herausnahme der Rechte aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften werden die Verwertungsgesellschaften (in Bezug auf die herausgenommenen Rechte) in Zukunft als Bevollmächtigte und Dienstleister der Verlage wirken und nicht mehr in ihrem herkömmlichen, in den Mitgliedsvereinbarungen und Satzungen festgelegten Tätigkeitsbereich.

224.224. Nach der Rechte-Herausnahme konkurrieren die Verwertungsgesellschaften miteinander, um sich die Verwaltung der Online-Rechte zu sichern. Universal hat Präsentationen mehrerer Verwertungsgesellschaften vorgelegt, mit denen diese den Verlagen Angebote für die Verwaltung der Online-Rechte unterbreitet haben. Darüber hinaus zeigt eine von Universal angefertigte interne Präsentation, dass sich Universal zu diesem Thema mit […]* zusammengesetzt hat. Es liegt auf der Hand, dass diese Verwertungsgesellschaften den Verlagen ein Angebot vorlegen müssen, das deren Wünschen entspricht. Die niederländische Verwertungsgesellschaft BUMA-Stemra fasst die neue Wettbewerbssituation wie folgt zusammen: „"Die Rechteinhaber werden die von ihrer Gesellschaft erbrachten Leistungen bewerten und diese mit dem Leistungsangebot anderer europäischer Gesellschaften vergleichen. Die für den Rechteinhaber attraktivste Gesellschaft wird diejenige sein, welche seine Online-Musikrechte hinsichtlich Effizienz und Service am besten vertritt.“ In diesem Wettbewerb zwischen

Siehe Anhang 5 des Schriftsatzes der beteiligten Unternehmen vom 22. Januar 2007, Abschnitt 1.

225.225. Auf dem umstrukturierten Markt werden die Verlage daher mit hoher Wahrscheinlichkeit entscheidenden Einfluss auf die Preise für die herausgelösten Rechte haben. Der Verlag kann nicht mehr nur als eines der vielen Mitglieder der Verwertungsgesellschaft, das nur bedingt Einfluss auf die Bedingungen der Lizenzerteilung hat, angesehen werden. Indem die Verlage ihre Rechte gewissermaßen „ausschreiben“, gelangen sie in eine Position, in der die Kontrolle über die Bedingungen der Lizenzerteilung von den Verwertungsgesellschaften auf die Verlage übergeht. Sind letztere nicht mehr mit den angebotenen Bedingungen und Leistungen zufrieden, haben sie nunmehr die Möglichkeit, die Zusammenarbeit mit den gewählten Verwertungsgesellschaften aufzukündigen und zu einer anderen Gesellschaft zu wechseln. Dies kam auch in einer Präsentation von IMPA (International Music Publishers Association) zum Ausdruck, wo diese auf die im Arbeitsdokument der Kommission vorgeschlagene Option 3 Bezug nimmt: „Option 3 verändert das Verhältnis zwischen Gesellschaften und Rechteinhabern – Option 3 versetzt die Rechteinhaber in die Lage, die Bedingungen auszuhandeln, zu denen Verwertungsgesellschaften unsere Rechte lizenzieren können, und die Preise zu verteidigen“ .

226.226. Dies wurde zudem durch die im Rahmen der Marktuntersuchung erhaltenen Antworten bestätigt: Auf die Frage, ob in Zukunft der Verlag oder die ausgewählte Verwertungsgesellschaft über die Preise für die herausgelösten Rechte entscheiden wird, antworteten mehrere Verwertungsgesellschaften, dass die Bedingungen von der konkreten Vereinbarung zwischen der gewählten Verwertungsgesellschaft und dem einzelnen Verlag abhängen werden . Die belgische Verwertungsgesellschaft SABAM z. B. hat hierzu Folgendes erklärt: "Aufgrund des verschobenen Kräfteverhältnisses und der Tatsache, dass statt eines Kollektivs von Rechteinhabern nur ein einzelner Verlag vertreten wird, wird die Verwertungsgesellschaft eher als Bevollmächtigter dieses Verlags denn als echte Verwertungsgesellschaft tätig werden. In einem solchen Fall wird der Verlag die Bedingungen festlegen, zu denen die Lizenzierung dieses Repertoires erfolgen kann."In ähnlicher Weise hat die deutsche Verwertungsgesellschaft GEMA bestätigt, dass die Preisbedingungen von der gewählten Verwertungsgesellschaft und dem Verlag ausgehandelt werden. Ebenso hat SACEM (die französische Verwertungsgesellschaft) erklärt, dass die SACEM, sollte sie von einem großen Verlag für die Rechtevertretung

Siehe Anhang 5 des Schriftsatzes der beteiligten Unternehmen vom 22. Januar 2007, S. 317.

227.227. Viele Verwertungsgesellschaften erklärten zwar, dass die Preise von der jeweiligen Vereinbarung zwischen Verlag und ausgewählter Verwertungsgesellschaft abhängen werden, doch einige wenige haben angegeben, dass sie auch im umstrukturierten Markt in Bezug auf herausgenommene Rechte, die ihnen zur Vertretung übertragen werden, diejenigen sein werden, die gemäß den derzeit geltenden Mitgliedsvereinbarungen und Satzungen über die Preise entscheiden (OSA, AEPI, Artisjus). Soweit der Kommission bekannt, befindet sich keine dieser wenigen Verwertungsgesellschaften derzeit in fortgeschrittenen Verhandlungen mit einem größeren Verlag oder wurde sogar schon für die EWR-weite Verwaltung der mechanischen Komponente der Online-Rechte ausgewählt.

228.228. Auch andere Markteilnehmer als Verwertungsgesellschaften vertreten ähnliche Ansichten hinsichtlich der künftigen Preisgestaltungsmacht für herausgelöste Rechte wie der Kommentar eines Online-Musikanbieters zeigt: „Wenn Verlage ihr Repertoire aus dem Pauschallizenzsystem herausnehmen, hat das zur Folge, dass den Verwertungsgesellschaften die Preisgestaltungsmacht entzogen wird und damit auch nationale Urheberrechtsbehörden und Gerichte keinen Einfluss mehr darauf haben. Soweit also der Zugang zum Weltrepertoire für bestimmte Nutzer wie Rundfunkgesellschaften und Musik-Streaming-Anbieter von wesentlicher Bedeutung ist (es ist zum Beispiel nicht denkbar, dass bei einen Programm, wo die Hörer anrufen können, nur Songs gespielt werden, die sich im Repertoire bestimmter Verlage befinden), die Verlage die volle und uneingeschränkte Preisgestaltungsmacht gegenüber den Nutzern erlangen.

229.229. Es kann somit geschlussfolgert werden, das die Verwertungsgesellschaften in Bezug auf die herausgenommenen Rechte nicht mehr die gleiche Preisgestaltungsmacht wie im herkömmlichen Verwertungsgesellschaftssystem haben werden. Aufgrund des Wettbewerbs

Siehe die Antwort von SACEM auf den Fragebogen 3 an die Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2007, Frage 3e (Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots auf herausgenommene Rechte). „La SACEM aurait à appliquer le tariff spécifique exigé par l'éditeur si ce dernier lui confiait la gestion des ses droits dans le cadre d'un mandat particulier distinct des apports de droits normalement effectués à la SACEM par ses membres, mandat donnant à l'éditeur en cause la possibilité de spécifier des conditions particulières d'exploitation de son katalogue différentes de celles definiertes par la SACEM pour ses eigenen Mitglieder.“

(2) Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften nach der Herausnahme von Rechten

230.230. Auch die für Verwertungsgesellschaften bestehenden Vorschriften werden nicht verhindern, dass die Verlage ihre Preise selbst gestalten können. An allen derzeitigen Initiativen sind eine oder mehrere Verwertungsgesellschaften beteiligt. Die Marktuntersuchung hat gezeigt, dass die derzeit bestehenden Vorschriften höchstwahrscheinlich nicht in gleicher Weise für diese neuen Initiativen gelten. Implizit bestätigt wird diese Schlussfolgerung in der Antwort von EMI, einem Musikverlag, der u. a. sein angloamerikanisches Repertoire auf CELAS, das Joint Venture aus GEMA und MCPS-PRS, übertragen hat. EMI versichert zwar, dass die Musikverlage nicht in der Lage sein werden, die Preise für ihre Urheberrechte unabhängig festzulegen, nennt dabei aber keine Rechtsvorschrift, die die Verlagen davon abhalten soll .

231.231. Wie bereits dargelegt wurde, gelten Verwertungsgesellschaften im traditionellen System als marktbeherrschend; für sie gilt deshalb das allgemeine Diskriminierungsverbot. Darüber hinaus gibt es in einigen Ländern spezifische Rechtsvorschriften, die sich in der Regel auf Schiedsverfahren bei Beschwerden beziehen. Bei den neuen Initiativen soll eine vom Verlag ausgewählte nationale Verwertungsgesellschaft europaweite Lizenzen erteilen. Die Marktuntersuchung hat gezeigt, dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass die ausgewählte Verwertungsgesellschaft in Bezug auf die Verwaltung der herausgenommenen Rechte im gleichen Maße an das Diskriminierungsverbot und die länderspezifischen Rechtsvorschriften gebunden ist wie im herkömmlichen System.

a) Diskriminierungsverbot

232.232. Bei den neuen Initiativen werden die Verwertungsgesellschaften von den Verlagen als Dienstleister ausgewählt. Es wurde bereits dargestellt, dass die Verwertungsgesellschaften dann als Bevollmächtigte der Verlage wirken und nicht mehr als herkömmliche Verwertungsgesellschaften. Durch den Abschluss neuer Vereinbarungen, die von den üblichen Mitgliedsvereinbarungen abweichen, gelten diese Mitgliedsvereinbarungen und damit auch die entsprechenden Satzungsbestimmungen der Verwertungsgesellschaften in Bezug auf die herausgelösten Rechte nicht mehr in vollem Umfang.

233.233. Während die Verwertungsgesellschaften bislang die Kontrolle über die von ihnen verwalteten Rechte hatten, werden sie in Zukunft hinsichtlich der herausgenommenen Rechte in die Rolle eines von den Verlagen beauftragten Dienstleisters schlüpfen. Kurz, die Verlage werden von den Verwertungsgesellschaften Verwaltungsdienstleistungen kaufen und die Kontrolle über die Rechte letztlich behalten. Die Marktmacht der Verwertungsgesellschaften wird daher auf die Verlage übergehen. Es ist unwahrscheinlich, dass in diesem Zusammenhang das Diskriminierungsverbot für Verwertungsgesellschaften in Bezug auf die herausgenommenen Rechte verbindlich gilt.

234.234. Dies geht auch aus den für die neuen Initiativen erarbeiteten Vereinbarungsentwürfen hervor, in denen davon ausgegangen wird, dass eine lediglich als Dienstleister für einen Verlag tätige Verwertungsgesellschaft nicht an das Diskriminierungsverbot gebunden ist, wie auch

Antwort von EMI auf den Fragebogen der Kommission vom 15.3.2007, S. (i).

235.235. Ähnliche Überlegungen müssen angestellt werden in Bezug auf die spezifischen Vorschriften für Verwertungsgesellschaften im herkömmlichen System, wie sie allgemein bereits im vorstehenden Abschnitt beschrieben wurden. Lizenzen können sich zwar auf mehrere Länder erstrecken, für diese Mehrgebietslizenzen gelten die spezifischen Vorschriften, auf der Grundlage nationaler Gesetze erlassen wurden, jedoch nicht im vollen Umfang. Im Hinblick auf die spezifischen Vorschriften stellt sich die Frage, ob 1) die Vorschriften im Sitzland der Verwertungsgesellschaft auch für die Nutzer im Ausland gelten, und 2) ob Verwertungsgesellschaften, die anderen Ländern Lizenzen für die dortige Nutzung von Rechten erteilen, auch an die dortigen Vorschriften gebunden sind.

236.236. i) Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften auf Nutzer im Ausland: Die beteiligten Unternehmen vertreten die Auffassung, dass ein Großteil der beschriebenen Vorschriften auch für Nutzer gelten würde, die nicht den jeweiligen Ländern ansässig sind. Die beteiligten Unternehmen wenden zudem ein, dass solche Fälle nie geprüft werden konnten, das die Verwertungsgesellschaften bislang keine EWR-weiten Lizenzen erteilt haben .

237.237. Die Marktuntersuchung konnte die von den beteiligten Unternehmen vorgenommene Analyse nicht gänzlich bestätigen. Die Verwertungsgesellschaften wurden gefragt, ob es Vorschriften über Tarife gibt, die für Nutzer in anderen Ländern, welche eine europaweite Lizenz erwerben, gleichermaßen gelten würden. Die große Mehrheit der Verwertungsgesellschaften konnte sich nicht voll der Ansicht anschließen, dass die für die Nutzer im eigenen Land geltenden Vorschriften gleichermaßen für Nutzer gelten, die eine Lizenz für die Nutzung von Rechten in anderen Ländern erwerben. In den Antworten wurde dies entweder eindeutig verneint oder erklärt, dass es überhaupt keine Vorschriften über Preise oder Tarife gibt, oder eine unklare Rechtslage angeführt .

238.238. Von den Ländern, in denen Tarifvorschriften festgestellt wurden, besitzt Großbritannien offenbar besonders weitgehende Vorschriften. Die Verwertungsgesellschaft MCPS-PRS vertritt die Ansicht, dass die Zuständigkeit des Urhebergerichtes (Copyright Tribunal) möglicherweise auf Lizenzen zur Verwertung von Rechten in Großbritannien beschränkt ist. Das würde bedeuten, dass die Nutzer im Ausland möglicherweise unter die britischen Vorschriften fallen, jedoch nur insoweit ihre Tätigkeit in Großbritannien betroffen ist. Da diese Nutzer als britische, und nicht als ausländische Nutzer angesehen werden müssten, ist die Antwort von MCPS-PRS im Wesentlichen keine Bestätigung dafür, dass für Nutzer, die EWR-weite Lizenzen für die Nutzung von Musik außerhalb Großbritanniens erwerben, die bestehenden britischen Vorschriften gelten.

Siehe […]*

239.239. In den Ländern, in denen es Tarifvorschriften in irgendeiner Form gibt, ist die Mehrheit der Verwertungsgesellschaften ebenfalls der Ansicht, dass diese Vorschriften nicht für Nutzer in anderen Ländern gelten. Nach Angaben von GEMA z. B. hängt diese Frage davon ab, ob im Vertrag zwischen dem Verlag und der entsprechenden Verwertungsgesellschaft vereinbart wird, dass für die Vertragsbeziehungen deutsches Recht gilt und ob eine solche Festlegung des geltenden Rechts den Grundsätzen des internationalen Rechts nach überhaupt zulässig ist. Die österreichische Verwertungsgesellschaft für mechanische Rechte Austro Mechana hat eine derartige Anwendbarkeit klar verneint, während es nach Angaben der anderen österreichischen Verwertungsgesellschaft (für Aufführungsrechte) AKM keine eindeutigen Vorschriften über die Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften EWR-weite Lizenzen gibt. Auch OSA (Tschechische Republik), AEPI (Griechenland) and Artisjus (Ungarn) konnten die internationale Anwendbarkeit ihrer nationalen Tarifvorschriften nicht bestätigen .

240.240. ii) Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften auf Verwertungsgesellschaften im Ausland: Es ist darüber hinaus unwahrscheinlich, dass in einigen Ländern bestehende spezifische Vorschriften in gleicher Weise für die Verwertungsgesellschaften gelten, die für die EWR-weite Rechteverwaltung ausgewählt werden.

241.241. Einige der im Rahmen der Marktuntersuchung Befragten erklärten, dass spezifische Tarifvorschriften nur dann für eine ausländische Verwertungsgesellschaft gelten, wenn diese Verwertungsgesellschaft, soweit sie in einem anderen Land Lizenzen erteilt hat, den nationalen Rechtsvorschriften im Sitzland des Nutzers nach noch als Verwertungsgesellschaft eingestuft werden kann. In den meisten Ländern muss für die Einstufung als Verwertungsgesellschaft eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein (z. B. Verwaltung von Rechten für mehr als einen Rechtinhaber, nicht gewinnorientierte Organisation). Zudem müssen die Verwertungsgesellschaften von den zuständigen Behörden besonders zugelassen werden. In einigen Ländern dürfen keine anderen Einrichtungen als zugelassene Verwertungsgesellschaft arbeiten. In Österreich z. B. erhält nur eine Verwertungsgesellschaft die Zulassung für die Verwaltung einer bestimmten Rechtekategorie. Auch die ungarische Verwertungsgesellschaft Artisjus hat bestätigt, dass eine ausländische Verwertungsgesellschaft in Ungarn nur als Bevollmächtigter oder Beauftragter tätig werden könnte, da nur Artisjus als Verwertungsgesellschaft zugelassen ist.

Siehe die Antwort von MCPS-PRS auf Frage 6 e des Fragebogens 3 an die Verwertungsgesellschaften (5. Februar 2007).

242.242. Darüber hinaus hat eine Reihe von Befragten angegeben, dass auch eine ausländische Verwertungsgesellschaft, die Lizenzen im eigenen Land erteilt, grundsätzlich die Gesetzesvorschriften dieses Landes einhalten muss. Diese Antworten stammen hauptsächlich aus Ländern, in denen es keine spezifischen Tarifvorschriften gibt.

243.243. Die beteiligten Unternehmen kommen in ihrer Analyse zu keinem anderen Ergebnis. In Bezug auf die meisten Länder vertreten die beteiligten Unternehmen die Auffassung, dass die nationalen Rechtsvorschriften für eine ausländische Verwertungsgesellschaft theoretisch gelten würden, wenn sie diesen nationalen Vorschriften nach als Verwertungsgesellschaft eingestuft wird. Die beteiligten Unternehmen haben erklärt, dass diese Einstufung in einigen Ländern nur dann erfolgt, wenn die Gesellschaft auch in diesem Land ansässig ist, und ggf. sogar völlig ausgeschlossen sein kann, da dieser Status der bereits bestehenden Verwertungsgesellschaft vorbehalten ist (z. B. Deutschland, Ungarn, Italien). Die beteiligten Unternehmen stellen fest, dass nur in Großbritannien und in der Tschechischen Republik die nationalen Vorschriften auch für ausländische Verwertungsgesellschaften gelten würden. MCPS-PRS vertritt die Auffassung, dass eine Lizenzgeber-Einrichtung nicht unbedingt in Großbritannien ansässig sein muss, um unter britische Rechtsvorschriften zu fallen. Gleichzeitig wurde jedoch angemerkt, dass es noch keine Entscheidung für einen solchen Fall gibt .

244.244. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass die geltenden Rechtsvorschriften eindeutig für das derzeitige herkömmliche System der Verwertungsgesellschaften ausgelegt sind und in ihnen die Erteilung von EWR-weiten Lizenzen nicht vorgesehen ist. Die Ergebnisse der Marktuntersuchung zeigen, dass die künftige Marktstruktur für Online-Lizenzen in den einzelnen nationalen Gesetzesvorschriften ebenfalls nicht berücksichtigt wird. Es ist daher unwahrscheinlich, dass nationale Rechtsvorschriften (soweit diese für nationale Verwertungsgesellschaften bestehen) akkurat auf die Erteilung von EWR-weiten Lizenzen durch ausgewählte Verwertungsgesellschaften, die als Bevollmächtigte von Verlagen handeln, angewandt werden können. Dies ist noch unwahrscheinlicher, wenn Verwertungsgesellschaften (und Verlage) neue Unternehmen für die EWR-weite Verwaltung von Rechten gründen. Die bereits beschriebene Tatsache, dass die Verlage einen EWR-weiten Tarif für die herausgenommenen Rechte anstreben, zeigt, dass für das herausgenommene Repertoire eine Abweichung von den Standardpreisen als möglich angesehen wird. Dies wurde auch durch die Marktuntersuchung bestätigt. Die Frage, ob bei den neuen Initiativen künftig für die herausgelösten Rechte Preise verlangt werden könnten, die von den Preisen für die nicht herausgenommenen Rechte abweichen, wurde von der Mehrheit der Verwertungsgesellschaften bejaht .

Siehe Antwort von Artisjus auf den Fragebogen an Verwertungsgesellschaften 3 vom 5. Februar 2007, Frage 6 e.

Siehe Antwort von MCPS-PRS auf den Fragebogen an Verwertungsgesellschaften 3 vom 5. Februar 2007, Frage 6 e.

245.245. Durch die Marktumstrukturierung und die neue Rolle der Verwertungsgesellschaften werden die Verlage über Einzelverträge in der Lage sein, die Preise für die eigenen herausgelösten Rechte zu kontrollieren und entweder die Tarifbedingungen direkt bestimmen oder in den Vereinbarungen mit der gewählten Verwertungsgesellschaft Genehmigungsverfahren festzulegen. […]*

246.246. Die Anmelderin hat Gespräche mit […]* über eine EWR-weite Verwaltung der herausgelösten Rechte von Universal geführt. […]* […]*

247.247. Während […]*, enthalten die derzeitigen Initiativen vor allem die Forderung nach vorläufiger Beibehaltung der gegenwärtigen Tarife („Tarif des Bestimmungslandes“). Dadurch wird die Preisgestaltungsmacht der Verlage nicht beeinträchtigt. Die Anwendung der Tarife des Bestimmungslandes ist ein Zeichen dafür, dass dieser Markt sich derzeit in einer Übergangsphase befindet und Zeit benötigt, um sich zu entwickeln. Die alten Tarife über einen bestimmten Zeitraum beizubehalten, ist eindeutig eine freiwillige Entscheidung dieser Verlage. Sie ist kein Anzeichen für einen Mangel an Unabhängigkeit bei der Preisgestaltung, sondern vielmehr das Gegenteil. Es wäre nicht notwendig, die Anwendung dieser Tarife in den neuen Vereinbarungen zu nennen, wenn die gewählte Verwertungsgesellschaft weiterhin diejenige wäre, die die Tarife nach dem herkömmlichen System der Mitgliedschaft und der Gegenseitigkeitsvereinbarungen festlegt.

248.248. Es ist davon auszugehen, dass die nationalen Tarife künftig durch einen neuen, EWR-weit geltenden Tarif ersetzt werden. Die beteiligten Unternehmen erklären z. B. […]*, dass die Einführung eines EWR-weit geltenden Tarifs angestrebt wird. Auf der Website von MCPS heißt es, dass der Grundsatz des Bestimmungslandes für herausgenommene Rechte gilt; gleichzeitig wird erläutert, dass nur „anfänglich“ so vorgegangen werden soll. MCPS erklärt ferner […]*:

Siehe die Antworten der Verwertungsgesellschaften auf Frage 7 f des Fragebogens 3 an die Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2007. 13 Verwertungsgesellschaften beantworteten diese Frage, davon 8 mit „ja“, 3 mit „nein“ und 2 Verwertungsgesellschaften gaben eine nicht eindeutige Antwort.

„Offenbar ergeben sich im Online-Bereich erhebliche Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung des Grundsatzes des Bestimmungslandes […] Er führt bei allen gesamtterritorialen Lizenzen unweigerlich zu einer sehr komplexen Lizenzgebührenstruktur. Als Lösung bieten sich harmonisierte Gebühren an. […] Deshalb könnte er aufgegeben werden […] MCPS-PRS und Rechteinhaber hätten dann

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die Möglichkeit, die Tarife auf europäischer Ebene zu kontrollieren. Wie bereits an anderer Stelle dieser Antwort dargelegt, kann eine rein repertoirebezogene Lizenzvergabe nicht rasch erreicht werden, weshalb der Grundsatz des Bestimmungslandes bis dahin beibehalten werden sollte.

249.249. Deshalb kann realistischerweise davon ausgegangen werden, dass ein EWR-weit geltender, vom Tarif des Bestimmungslandes abweichender Tarif für jedes einzelne Repertoire („repertoirebezogener Tarif“) angestrebt wird, was auf die Unabhängigkeit der Verlage bei der Preisgestaltung im Vergleich zum herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften hindeutet. Es stellt sich die Frage, warum […]*. Dies wird auch durch die Antworten der Marktteilnehmer bestätigt. Auf die Frage, ob im Rahmen der derzeitigen Herausnahme-Initiativen der Grundsatz des Bestimmungslandes gelten wird, weist SABAM beispielsweise auf das „Risiko“ repertoirebezogener Tarife hin. SACEM erklärt seinerseits, dass die Herausnahme von Rechten darauf abziele, die Einflussmöglichkeiten der Verlage auf die Tarife zu erhöhen. Angesichts der Schwierigkeiten, die MCPS in Bezug auf den Grundsatz des Bestimmungslandes sieht, ist davon auszugehen, dass in absehbarer Zukunft die Einführung eines EWR-weit geltenden Tarifs angestrebt wird. Trotz der Tatsache, dass vor dem Zusammenschluss der Schwerpunkt auf den alten Tarifen liegt, ist keineswegs auszuschließen, dass Universal nach dem Zusammenschluss eine neue Preispolitik betreiben könnte, die dem Unternehmen die Möglichkeit gäbe, gegenüber den Nutzern mehr Einfluss auf die Preisgestaltung zu nehmen, und somit stärkere Anreize für eigene Tarife geschaffen würden.

(4) Schlussfolgerung

250.250. Die Kommission stellt fest, dass die meisten Länder nicht beabsichtigen, die einzelstaatlichen Vorschriften ausdrücklich auf internationale Lizenzen anzuwenden. In den meisten Ländern bestehen weiterhin zahlreiche Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der einzelstaatlichen Vorschriften auf internationaler Ebene. Deshalb ist es wahrscheinlich, dass die Verlage mit der Herauslösung von Rechten aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften in Bezug auf ihr Repertoire Unabhängigkeit bei der Preisgestaltung hinzugewinnen oder diese erlangen werden. Angesichts der eingeschränkten Anwendbarkeit der jeweiligen einzelstaatlichen Vorschriften ist es ferner unwahrscheinlich, dass der größere Spielraum der beteiligten Unternehmen bei der Preisgestaltung auf EWR-Ebene im künftig zu erwartenden Umfeld durch vorhandenes Recht (sofern vorhanden) eingeschränkt wird.

2.3.3 Zuwachs an Marktmacht

251.251. In dem oben beschriebenen künftig zu erwartenden Lizenzierungsumfeld wird die Marktmacht von Universal gegenüber den Anbietern von Online- und Mobile-Music-Diensten durch den geplanten Zusammenschluss wahrscheinlich beträchtlich wachsen. Diese Marktmacht des neuen Unternehmens ergibt sich aus der starken Abhängigkeit der

251.meistendieser Musikanbieter vom Zugang zu den Musikverlagsrechten von Universal und BMG und den Tonträgerrechten von Universal. Durch den geplanten Zusammenschluss wird Universal die Verlagsrechte an sehr vielen der meistverkauften Titel (mit-)kontrollieren. Zu dieser hohen Kontrollbeteiligung an den Verlagsrechten kommt die starke Stellung von Universal im Bereich der (verwandten) Tonträgerrechte. Angesichts der besonderen Merkmale der Nachfrage bei den Online- und Mobile-Music-Anbietern ist davon auszugehen, dass Universal in der Lage sein wird, seine starke Stellung sowohl bei den Tonträger- als auch bei den Verlagsrechten auszunutzen, um Wettbewerbsdruck auf Online- und Mobile-Music-Anbieter auszuüben und höhere Tarife zu diktieren.

(1) Merkmale der Nachfrage der Online- und Mobile-Music-Anbieter

a. Die Notwendigkeit, Verlags- und Tonträgerrechte zu sichern

252.252. Alle Anbieter von Online-Musik und Mobile Music benötigen für alle auf ihrer Plattform angebotenen Titel sowohl Lizenzen für die Tonträgerrechte als auch für die Verlagsrechte. Während Verlagsrechte sich auf das Urheberrecht des/der Urheber(s) an den „abstrakten“ Liedtexten und der Melodie eines Werkes beziehen, sind die Tonträgerrechte die Rechte des ausübenden Künstlers an einer bestimmten Aufnahme dieses Songs. Dasselbe Werk (Melodie und Text) darf somit mehrfach von unterschiedlichen Interpreten aufgenommen werden, z. B. als Cover-Version. Bietet ein Anbieter Musik an, ohne sich zuvor alle erforderlichen Rechte an einem Song gesichert zu haben, können Rechtsstreitigkeiten und Schadenersatzansprüche vonseiten der Rechtsinhabers auf ihn zukommen. Hat ein Online-Musikanbieter oder ein Mobile-Music-Anbieter keine Lizenz für die entsprechenden Tonträgerrechte und Verlagsrechte eines Titels, kann er diesen Titel nicht anbieten, so dass der Titel im Normalfall auf der Plattform des Anbieters nicht erhältlich sein wird.

253.253. Bisher haben Online- und Mobile-Music-Anbieter in der Regel die Lizenzen für die Verlagsrechte von den Verwertungsgesellschaften und die Lizenzen für die Tonträgerrechte direkt von den Tonträgerherstellern erworben. In dem oben beschriebenen neuen Umfeld werden die Tonträgerrechte eines bestimmten Verlags nur noch von einer einzigen Organisation (z. B. CELAS für EMI) oder von einigen wenigen Organisationen oder Verwertungsgesellschaften vergeben werden, die die Online-Rechte dieses Verlags verwalten. Wie oben dargelegt, agieren diese Organisationen oder ausgewählten Verwertungsgesellschaften eher als Bevollmächtigte oder Diensteanbieter für ihre „Haupt“-Verlage, die die Lizenzbedingungen bestimmen. Die Vergabe von Lizenzen an Verlagsrechten entwickelt sich damit von der kollektiven zur individuellen Lizenzvergabe.

254.254. Die Marktuntersuchung ergab Hinweise darauf, dass es großen Tonträgerherstellern mit großen Tonträger-Repertoires und hohen Marktanteilen gelungen ist, höhere Lizenzgebühren für Tonträgerrechte zu diktieren als kleinere wichtige Tonträgerhersteller. Online- und Mobile-Music-Anbieter, die von solchen Preisunterschieden berichteten, wiesen darauf hin, dass diese großen Gesellschaften mit ihren höheren Marktanteilen eine größere Verhandlungsmacht haben, weil ihre Kataloge für diese Anbieter besonders wichtig sind. Mehrere Online- und Mobile-Music-Anbieter erklärten ferner, dass es vorgekommen sei, dass Tonträgerhersteller es in der Vergangenheit abgelehnt hätten, Großhandelslizenzen zu vergeben oder ihre Vergabe verzögert hätten. Einige Anbieter wiesen darauf hin, dass Tonträgerhersteller die Vergabe von Lizenzen an ihrem Repertoire verzögert hätten, um höhere Preise zu erzielen. Es sei darauf hingewiesen, dass ein solches Verhalten nur bei Tonträgerrechten möglich ist, weil Lizenzen an Verlagsrechten von den Verwertungsgesellschaften erteilt werden.

255.255. In dem neuen Umfeld wird Universal als integrierte Musikgesellschaft Lizenzen sowohl für Tonträgerrechte als auch für Verlagsrechte direkt und indirekt vergeben und somit seine starke Stellung im Tonträgergeschäft nutzen können, um zusätzlichen Druck auf Online- und Mobile-Music-Anbieter auszuüben, um höhere Tarife für Musikerlagsrechte zu verlangen. Angesichts der engen Verbindung zwischen Tonträger- und Verlagsrechten wird die folgende Analyse sowohl für Kunden (die Anbieter benötigen Lizenzen für beide Rechte) als auch für Musikgesellschaften (Möglichkeit der gemeinsamen Rechtewahrnehmung innerhalb derselben Musikgesellschaft) auch die Kontrolle von Universal über die Rechte an Musikaufnahmen berücksichtigen.

256.256. Der komplementäre Charakter des Musikverlags- und des Tonträgergeschäfts zeigt sich auch daran, wie Vivendi die Vorteile der Übernahme von BMG Music Publishing gegenüber Finanzanalytikern darstellt: Vivendi erklärt, dass die angekündigte Übernahme von BMG Music Publishing Vivendis Gewinne im ersten Jahr steigern werde, weil sich dadurch die „Möglichkeiten von UMG [verbessern], auf einem Markt Gewinne zu erzielen, der sich durch technologische Innovationen und digitale Verkäufe vielversprechend weiterentwickelt“. Die Übernahme von BMG Music Publishing wird als einzigartige Gelegenheit dargestellt, weil „BMG Music Publishing die strategische Position von UMG und seinen Wert als weltweit führendem Tonträgerhersteller UND Musikverlag erhöht“ (Hervorhebung durch Vivendi).

b. Vergabe von Lizenzen an einem gesamten Repertoire anstelle von individuellen Titeln

257.257. Da sich das Angebot von Online- und Mobile-Music-Plattformen im stetigen Wandel befindet, müssen die Anbieter in der Lage sein, neue Songs rasch auf ihren Plattformen zur Verfügung zu stellen. Es wäre außerordentlich ineffizient, zeitaufwendig und sehr kostspielig, für jeden Titel Verhandlungen aufnehmen zu müssen. Aus diesem Grund schließen Online- und Mobile-Music-Anbieter in der Regel Generallizenzverträge mit den Rechteinhabern oder deren Bevollmächtigten. Diese Lizenzverträge werden häufig für ein

Jacques Espinasse auf der Morgan-Stanley-Konferenz in Barcelona am 17.11.2006, S.7 und 8: http://www.vivendi.com/ir/download/pdf/MS_TMT_171106.pdf

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258.Jahr geschlossen und decken im Allgemeinen das gesamte Repertoire ab, das dem jeweiligen Rechteinhaber oder seinem Bevollmächtigtem gehört oder von ihm verwaltet wird. Es sind sozusagen „Pauschal“-Lizenzen für das Gesamtrepertoire des jeweiligen Rechteinhabers.

258.258. General- oder Pauschallizenzen sind bisher das Lizenzmodell für Tonträger- und Verlagsrechte für Online- und mobile Anwendungen gewesen. Bei den Tonträgerrechten hat jeder Tonträgerhersteller Lizenzen für sein gesamtes Repertoire erteilt, während bei den Verlagsrechten die Verwertungsgesellschaften Pauschallizenzen vergeben haben, die alle Repertoires umfassen, die sie verwalten.

259.259. Wie bereits oben dargelegt, werden die Rechte ausübender Künstler (Tonträger- oder verwandte Schutzrechte) normalerweise an die Tonträgerhersteller abgetreten. Die Tonträgerhersteller haben im Allgemeinen zusätzlich zu den Rechten des ausübenden Künstlers eigene, verwandte Schutzrechte an den Aufnahmen. In jedem Fall befinden sich aufgrund der Abtretung der Rechte durch den ausübenden Künstler alle Tonträgerrechte in den Händen der Tonträgerhersteller, von denen jeder von ihnen dementsprechend Pauschallizenzen für sein gesamtes Repertoire an Tonträgerrechten erteilen kann.

260.260. Lizenzen für Verlagsrechte wurden vor der jüngst eingeleiteten Neuordnung der Verlagsrechte für digitale Anwendungen von den Verwertungsgesellschaften an die Online- und Mobile-Music-Anbieter vergeben. Wie oben dargelegt, erteilten die Verwertungsgesellschaften für „ihr“ Gebiet eine Pauschallizenz, die das „Weltrepertoire“ praktisch aller Verleger umfasste, zu denen sie weltweit über bilaterale Verträge mit anderen Verwertungsgesellschaften Zugang hatten.

261.261. In dem oben beschriebenen wahrscheinlichen Zukunftsszenario nach der bereits eingeleiteten Neuordnung der Verlagsrechte werden Online- und Mobile-Music-Anbieter nicht mehr die Möglichkeit haben, von einer Verwertungsgesellschaft eine Pauschallizenz für Verlagsrechte am „Weltrepertoire“ zu erhalten. Wie im Falle der Tonträgerrechte werden sie sich an jeden einzelnen Verlag und an dessen „Partner“-Verwertungsgesellschaft wenden müssen, die für die Vergabe der Lizenzen an den Verlagsrechten dieses Verlags und die Einnahme der Lizenzgebühren in dessen Auftrag zuständig ist. Der einzelne Verlag und seine Partnerverwertungsgesellschaft werden tendenziell eher Generallizenzen für das – ursprünglich auf das angloamerikanische Repertoire beschränkte – Gesamtrepertoire dieses Verlags erteilen.

262.262. In einer solchen Lizenzvereinbarung für Verlagsrechte (oder Rahmenvereinbarung) sind die Lizenzbedingungen, darunter auch die Tarife oder die Tarifformel festgelegt. Da die Bedingungen somit vorab für alle Titel verhandelt werden, die das Gesamtrepertoire es Verlags ausmachen, sind die Größe und die Eigenschaften des Repertoires für die

Verhandlungsposition des Verlags gegenüber den Online- und den Mobile-Music-Anbietern von wesentlicher Bedeutung.

263.263. Diese Lizenzen umfassen alle alleinigen und alle geteilten Rechte, dessen Inhaber der Verlag ist. Online- und Mobile-Music-Anbieter benötigen eine Lizenz unabhängig davon, ob der betreffende Verlag allein oder zusammen mit einem Co-Verlag Inhaber des Rechts ist. Sofern es Co-Verlage gibt, muss der Anbieter Lizenzen von allen Co-Verlagen einholen. Eine Lizenz ist somit erforderlich, ob ein Werk von einem Verlag oder von mehreren gemeinsam veröffentlicht wird. Auch gelten dieselben Lizenzgebührensätze (bzw. Tantiemensätze) für alle Werke unabhängig davon, ob sie von einem oder von mehreren Verlagen gemeinsam veröffentlicht werden. Der einzige Unterschied besteht hinsichtlich der tatsächlichen Zahlungen, da ein Co-Verlag lediglich den Prozentsatz des vollen Betrags erhält, der seinem Anteil am Verlagsrecht als Co-Verlag entspricht.

264.264. Im Bereich der Verlagsrechte, die bisher nicht von Verwertungsgesellschaften verwaltet worden sind, wie z. B. im Falle des Bearbeitungsrechts bei Klingeltönen in Deutschland und Österreich, hat es sich in der Vergangenheit gezeigt, dass die Musikverlage dazu tendieren, ihre Lizenzgebühren zu maximieren. Dies wird durch die Tatsache belegt, dass die in Deutschland an die GEMA entrichtete Gebühr bei mechanischen und Aufführungsrechten 10,45 % beträgt, während für das Bearbeitungsrecht, das die Verlage zusätzlich geltend machen, eine Gebühr von 18 % anfällt. Ähnliche Beispiele wurden im Zusammenhang mit den Synchronisationsrechten genannt, für die die Verlage die Lizenzen, die für manche Online-Anwendungen benötigt werden, direkt vergeben.

c. Größe des Repertoires

265.265. Die Marktuntersuchung hat ergeben, dass viele Online-Diensteanbieter, vor allem Musikdownloaddienste, ein großes Repertoire für notwendig halten, um auf dem Markt bestehen zu können und von den Endkunden akzeptiert zu werden. T-Online – die Internet-Tochter der Deutschen Telekom, die neben Providerdiensten auch Musikdownloaddienste bereitstellt – wirbt auf seiner Website beispielsweise damit, Zugang zu über einer Million Songs anzubieten. Andere Anbieter von Online-Downloads nannten ein ähnlich großes Titelangebot.

266.266. Für ein Angebot, das beim Endkunden auf die gewünschte Akzeptanz stößt, benötigt ein Online-Musikanbieter oder ein Mobile-Music-Anbieter idealerweise (Pauschal-)Lizenzen von allen Tonträgerherstellern und allen Verlagen. Die Online-Diensteanbieter müssen ihre Lizenzen an Tonträgerrechten bereits jetzt gesondert von den einzelnen Tonträgerherstellern beziehen. Nach der Herausnahme der Rechte aus der derzeitigen kollektiven Rechtewahrnehmung werden die Online-Diensteanbieter außerdem mehrere Lizenzen für die Repertoires der einzelnen Verlage erwerben müssen und sie werden diese für ein eigenes Angebot auf dem Markt kombinieren. So ergänzen sich die Repertoires der verschiedenen Verlage zwar gegenseitig, aber die Verlage werden sich (auf einem neu geordneten Markt nach der Herausnahme der Rechte) einem so starken Wettbewerbsdruck ausgesetzt sehen, dass die Kunden möglicherweise auf bestimmte einzelne Repertoire verzichten und bei der Kombination ihrer Repertoires variieren können, indem sie die Kataloge verschiedener Verlage auswählen und ein oder mehrere Repertoires ausschließen.

267.267. Manche Online-Musikanbieter erklärten, dass für sie eine Abdeckung des Weltrepertoires der Idealfall wäre. Laut einigen anderen Anbietern ist es jedoch auch möglich, eine Online- oder Mobile-Music-Plattform ohne die Titel einiger kleinerer Musikgesellschaften oder -verlage und vorübergehend auch ohne das Repertoire einer der großen Gesellschaften zu betreiben. Zwar ist es sehr wahrscheinlich, dass schon heute das Repertoire einer jeden großen Musikgesellschaft ein sehr wichtiger Bestandteil der Angebote aller Diensteanbieter ist, aber möglicherweise könnten die Online-Diensteanbieter gegenwärtig auch ohne eines der Repertoires der großen Gesellschaften bestehen.

268.268. Die beteiligten Unternehmen gaben Beispiele, nach denen manche Online-Musikanbieter ihre Plattform betreiben, ohne eines der Repertoires oder mehrere der „Großen“ anzubieten. So startete Apple iTunes Australia seine Plattform beispielsweise ohne die Tonträgerrechte von Sony BMG. Ein Online-Musikanbieter berichtete im Rahmen der Marktuntersuchung ferner, dass er ein Jahr lang ohne das Repertoire einer großen Gesellschaft bestehen konnte, bevor er die erforderlichen Tonträgerrechte von diesem Tonträgerhersteller erhalten habe. Außerdem konzentrieren sich einige Nischenanbieter z. B. ausschließlich auf Independent Music. Ein spezialisierter Anbieter von Musik der Independent-Labels ist z. B. eMusic. Allerdings kann dies nicht als Geschäftsmodell für den Hauptmarkt vorausgesetzt werden. Es steht fest, dass die Anbieter von Online-Diensten ein umfangreiches Repertoire benötigen und nicht in der Lage wären, ihren Endkunden ein akzeptables Angebot zu bieten, wenn darin mehr als ein Repertoire der großen Musikgesellschaften fehlt.

d. Bedeutung der Chart-Hits

269.269. Die beteiligten Unternehmen trugen auch vor, dass das Online-Musikgeschäft auf dem sogenannten long tail approach basiere. Nach dieser Theorie haben Online-Musikplattformen im Vergleich zu CDs, die gelagert werden müssen, einen erheblichen Kostenvorteil beim Back-Katalog, weil bei der digitalen Bereitstellung keine Lagerkosten anfallen und die Lagerhaltung entfällt. Deshalb wird argumentiert, dass Online-Musikplattformen durch Verkäufe aus dem Back-Katalog hohe Einnahmen verzeichnen können. Obwohl Online-Musikanbieter der Auffassung sind, dass ihre Attraktivität durch ein großes Repertoire, einschließlich des Back-Katalogs, in der Kundenwahrnehmung steigt, hat die Marktuntersuchung ergeben, dass sie bei weitem den größten Teil ihrer Einnahmen aus den Chart-Hits erzielen (durchschnittlich ca. 60-80 %). Für Anbieter von Mobile Music sind Chart-Hits noch wichtiger. Aus diesen Gründen liegt der Schwerpunkt

112 Vgl. die Antworten auf Frage 14 des Fragebogens vom 22.2.2007.

70

der folgenden Analyse der Marktmacht der verschiedenen Musikgesellschaften – für Online- und Mobile-Music-Anwendungen – insbesondere auf der Frage, wie stark sie unter den Chart-Titeln vertreten sind.

113.113 270. Je umfangreicher allerdings das relevante Repertoire, das bei einem Online-Musikanbieter oder einem Mobile-Music-Anbieter fehlt, desto weniger attraktiv und weniger rentabel ist dessen Plattform. Verfügt eine Musikgesellschaft über ein hinreichend großes Repertoire an Verlags- und/oder Tonträgerrechten für die relevanten Titel, gilt dieses Repertoire als unumgänglich und stellt somit ein Muss dar, weil eine Online-Plattform ohne diese Musikgesellschaft nicht die erforderliche Größe und Repertoire-Abdeckung erreichen kann. Die folgende Analyse zeigt, dass die Möglichkeiten der Online-Anbieter, Universal/BMG zu umgehen, durch den Zusammenschluss deutlich eingeschränkt werden und dass das Repertoire von Universal und BMG Music Publishing zusammen sogar ein Muss ist, das sich nicht durch das Repertoire anderer Musikgesellschaften ersetzen lässt.

(2) Bestimmung der Marktmacht der Verlage nach ihren Repertoires

a. Marktanteile (auf der Grundlage der Einnahmen)

Schätzung des Marktanteils (Einnahmen)

271.271. In der nachstehenden Tabelle sind die Marktanteile bei den Online-Rechten (für das komplette Repertoire einschließlich des angloamerikanischen und des kontinentaleuropäischen Repertoires) auf der Grundlage der Einnahmen laut den Schätzungen der beteiligten Unternehmen aufgeführt. Die von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten Daten weichen etwas von diesen Schätzungen ab und liefern für beide beteiligten Unternehmen zusammen Marktanteile zwischen 20 % und 40 % .

113 Relevantes Repertoire ist in diesem Zusammenhang das Repertoire, das für den Online- oder Mobile-Music-Provider wesentlich ist, um die Kundennachfrage bedienen zu können.

114 Ein großer Online-Musikanbieter erklärte: „Je größer das Repertoire ist, dass eine Online-Musikplattform ihren Kunden anbieten kann, desto wirtschaftlicher wird der Dienst. Kunden wünschen Zugang zu einem Dienst mit dem potenziell größten Angebot, der für sie als einzige Anlaufstelle dient. Sie möchten Zugang zu ihrer Lieblingsmusik erhalten und dabei nicht darauf achten müssen, zu welchem Label ein bestimmter Künstler gehört. Findet ein Kunde seine Lieblingsmusik bei einem Musikdienst nicht, wird er diesen Dienst wahrscheinlich nicht wieder in Anspruch nehmen“; Antwort von [...] auf Frage 17b) des Fragebogens der Kommission vom 22.12.2006.

115 Die Verwertungsgesellschaften wurden aufgefordert, die Verteilungen für das Jahr 2005 sowie das Gesamtvolumen der an die Verlage verteilten Summen anzugeben. Die direkt an die Urheber gezahlten Verteilungssummen und die von den Verwertungsgesellschaften einbehaltenen Vergütungen sind nicht in den Zahlen enthalten.

70

116 Schätzungen der beteiligten Unternehmen– Marktanteile Verlage (online-Rechte)

Online

Universal BMG zusammen EMI

Warner Sony/ATV Sonstige

%

%

%

%

%

%

%

Österreich

[10-20]* [0-10]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Belgien

[0-10]* [0-10]* [0-10]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Tschech. Rep. [0-10]* [0-10]* [10-20]* [30-40]* [20-30]* [10-20]* [10-20]*

Finnland

[0-10]* [0-10]* [10-20]* [0-10]* [40-50]* [0-10]* [30-40]*

Frankreich

[10-20]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Deutschland [0-10]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Griechenland [10-20]* [0-10]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [10-20]*

Ungarn

[20-30]* [20-30]* [40-50]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [0-10]*

Italien

[10-20]* [10-20]* [30-40]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Niederlande [10-20]* [0-10]* [10-20]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]*

Polen [10-20]* [10-20]* [30-40]* [20-30]* [10-20]* [10-20]* [20-30]*

Spanien [10-20]* [30-40]* [40-50]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [0-10]*

Schweden [10-20]* [0-10]* [10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [50-60]*

Großbritannien [10-20]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [30-40]*

Norwegen [10-20]* [0-10]* [10-20]* [10-20]* [10-20]* [0-10]* [40-50]*

EWR [10-20]* [10-20]* [20-30]* [20-30]* [10-20]* [0-10]* [20-30]* Quelle: Anmeldung der beteiligten Unternehmen

116.116 Die beteiligten Unternehmen erklärten im Hinblick auf Österreich, dass BMG die Einnahmen aus der Lizenzierung für die digitale Verwertung in Österreich nicht getrennt erfasst. Diese Einnahmen sind in den vorgelegten Angaben zu den gesamten Einnahmen aus mechanischen und Aufführungsrechten enthalten. Nach Schätzungen der beteiligten Unternehmen erreichte BMG in Österreich im Jahr 2005 einen Marktanteil von [10-20]*% bei den mechanischen Rechten und von [0-10]*% bei den Aufführungsrechten.

72

117 Daten der Verwertungsgesellschaften– Marktanteile Verlage (Online-Rechte)

Online

Universal BMG zusammen EMI

Warner Sony/ATV Sonstige

%

%

%

%

%

%

%

Österreich

[…] [0-10]* [30-40] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Belgien

[…] [0-10]* [25-35] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Tschech. Rep. […]* [0-10]* [25-35] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Finnland* [0-10]* [0-10]* [25-35] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Frankreich* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Deutschland* [0-10]* [0-10]* [20-30] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Griechenland* [0-10]* [0-10]* [30-40] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Ungarn* [0-10]* [0-10]* [30-40] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Italien* [0-10]* [0-10]* [20-30] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Niederlande* [0-10]* [0-10]* [25-35] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Polen* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Spanien* [0-10]* [0-10]* [15-25] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Schweden* [0-10]* [0-10]* [20-30] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Großbritannien* [0-10]* [0-10]* [15-25] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

Norwegen* [0-10]* [0-10]* [20-30] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]*

EWR* [0-10]* [0-10]* [20-30] [0-10]* [0-10]* [0-10]* [0-10]* Quelle: Verwertungsgesellschaften - * als Teil der nordischen Länder

272.272. Die von den Verwertungsgesellschaften übermittelten Informationen weichen stark von den Schätzungen der beteiligten Unternehmen in Ungarn und Spanien ab. Hier lagen die von den beteiligten Unternehmen geschätzten Marktanteile der beteiligten Unternehmen erheblich höher als die Angaben der Verwertungsgesellschaften. In Deutschland, Italien und im Vereinigten Königreich entsprachen die Schätzungen der beteiligten Unternehmen weitgehend den von den Verwertungsgesellschaften berechneten Marktanteilen. Bei anderen Ländern (Belgien, Finnland, Griechenland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Schweden und Tschechische Republik) ergaben die Schätzungen der beteiligten Unternehmen dagegen zu niedrige Marktanteile.

Schätzungen der Marktanteile (Charts)

273.273. Die Kommission führte des Weiteren eine Analyse der jährlichen Top-100-Single Charts in den betroffenen Ländern für das Jahr 2006 (nach Angaben der beteiligten Unternehmen) durch. Anhand dieser Analyse wurden die Marktanteile abgeleitet, die auf der Anzahl der Chart-Hits basieren, die als Näherungswert für die volumenbezogenen Marktanteile herangezogen werden können. Aufgrund der Bedeutung, die Chart-Hits für Online-Kunden haben, lassen sich anhand der Analyse dieses Teils des Gesamtrepertoires die Auswirkungen des Zusammenschlusses bemessen. 77 % der Online- und Mobile-Music-

117 Die französische und die polnische Verwertungsgesellschaften übermittelten keine Daten; die Daten der tschechischen Verwertungsgesellschaften sind unvollständig. Für die nordischen Länder (Schweden, Norwegen, Finnland) wurden die Daten des NCB herangezogen. Das NCB verwaltet die mechanischen Rechte (einschließlich der Online-Nutzungsrechte) für alle nordischen Länder und das Baltikum. Die Daten waren nicht nach Ländern aufgeschlüsselt.

In Ländern, in denen es keine jährlichen Top-100-Charts gibt, wurden die am besten geeigneten alternativen Charts herangezogen (Österreich: www.austriatop40.at; Belgien: www.ultratop.be; Tschechische Republik: www.ifpicr.cz; Finnland: www.yle.fi; Frankreich: www.disqueenfrance.com; Deutschland: www.media-control.de; Griechenland: www.ifpi.gr; Ungarn: www.mahasz.hu; Italien: www.fimi.it; Niederlande: www.magacharts.nl; Polen: www.rmf.fm; Spanien: www.promusicae.es; Schweden: www.hitlistan.se; Großbritannien: www.theofficialcharts.com; Norwegen: www.ifpi.no).

73

Anbieter, die auf den Fragebogen antworteten, gaben an, dass den Chart-Hits eine wesentliche Bedeutung zukommt, da sie 50-90 % ihrer Einnahmen ausmachten.

274.274. Für die folgenden Berechnungen wurde die Anzahl der einzelnen Titel zugrunde gelegt, die einer großen Musikgesellschaft zuzuordnen sind. Bei den Chart-Daten wurde die Platzierung der meistverkauften Titel berücksichtigt. Die Anzahl der verkauften Titel wurde jedoch nicht systematisch erfasst. Da untersucht wird, welche Titel in den Charts vertreten sind sowie welche Chart-Hits zu welchen Verlagen gehören, wird einem Nummer-1-Hit in der Analyse der Zahlenwert 100 zugeordnet .

275.275. Die Charts sind besonders für Online-Musikanbieter von Bedeutung, weil durch sie der Online-Verkehr erheblich zunimmt und die Kunden zu den Musikplattformen gelockt werden. Eine Analyse mit Schwerpunkt auf den Charts spiegelt daher die typische Nachfrage dieser Kunden wider. Außerdem kann die Analyse der Charts auch als Näherungswert herangezogen werden, der gut geeignet ist, um die Marktstellung der beteiligten Unternehmen in der Musikverlagsindustrie insgesamt festzustellen. Dies kann anhand der von den Musik-Charts-Daten abgeleiteten Marktanteile erfolgen, die ungefähr den einnahmenbezogenen Marktanteilen entsprechen, die die Verwertungsgesellschaften vorlegten. Folgende Methode wurde angewandt: Wenn ein Titel von zwei Verlagen kontrolliert wird, wird der mit diesem Titel verbundene Marktanteil unter den Verlagen entsprechend ihrem Anteil an diesem Titel aufgeteilt (d. h. ein Anteil von 33 % entspricht 0,33; ein Anteil von 100 % entspricht 1). Jeden Titel nach dem jeweiligen Anteil der Verlage zu betrachten, entspricht in etwa dem Ansatz, den die beteiligten Unternehmen und die Verwertungsgesellschaften bei der Berechnung der einnahmenbezogenen Marktanteile verfolgt haben, da die Einnahmen der einzelnen Verlage ebenfalls an ihre Rechtsanteile gekoppelt sind.

276.276. Die Ergebnisse dieser anhand der offiziellen Charts vorgenommenen Analyse sind in folgender Tabelle zusammengefasst:

119.119 So wurde der Nummer-1-Titel „Crazy“ von „Gnarls Barkley“ in den britischen Charts im Jahr 2006 820.050-mal verkauft, während der Titel „MYMYMY“ von „Armand Van Helden“ 75.267 gekauft wurde. Trotz dieses großen Unterschieds machen beide Titel für die Zwecke der Analyse 1 % der Top-100-Titel aus. Diese Methode mag auf den ersten Blick irreführend erscheinen; da die großen Gesellschaften in den Top-100-Charts unter den ersten 10, 20 oder 50 jedoch gleichmäßig vertreten sind, ergeben sich sehr ähnliche Ergebnisse, wenn die Titel nach Verkäufen gewichtet werden. Gewichtete Berechnungen wurden für mehrere Länder vorgenommen, für die die Verkäufe zusammen mit der Platzierung in den Charts verfügbar waren (Frankreich, Deutschland, Vereinigtes Königreich). Die Endergebnisse ähneln denen, die ohne Gewichtung der Titel nach Verkäufen errechnet wurden.

74

Marktanteile Verlage – offizielle Top-100-Charts – 2006 zusammen Universal BMG en

EMI Warner Sony/ATV Sonstige

Österreich

17 %

9 %

25 % 26 % 11 %

4 %

34 %

Belgien

14 %

6 %

20 % 11 % 12 %

3 %

54 %

Tschech. Rep. 11 %

9 %

20 % 13 % 10 %

6 %

52 %

Finnland

5 %

7 %

12 % 12 %

7 %

4 %

65 %

Frankreich

5 %

13 % 18 % 11 %

9 %

4 %

60 %

Deutschland

15 % 10 % 24 % 21 % 14 %

2 %

38 %

Griechenland

8 %

6 %

13 %

7 %

10 %

3 %

67 %

Ungarn

9 %

8 %

17 % 19 %

9 %

3 %

53 %

Italien

13 %

8 %

21 % 18 % 15 %

1 %

45 %

Niederlande

17 % 10 % 27 % 14 % 10 %

5 %

44 %

Polen

14 %

6 %

19 % 10 %

6 %

6 %

58 %

Spanien

5 %

8 %

14 %

9 %

13 %

1 %

64 %

Schweden

9 %

15 % 24 % 16 % 12 %

3 %

45 %

Großbritannien 11 % 10 % 21 % 26 % 13 %

10 %

30 %

Norwegen Betroffene Märkte

13 %

6 %

19 % 17 % 14 %

6 %

44 %

277.277. Bei den größten Märkten (Vereinigtes Königreich, Deutschland, Italien, Spanien, Schweden und die Niederlande) entsprechen die auf dieser Grundlage ermittelten Marktanteile von Universal + BMG in etwa denen, die die Verwertungsgesellschaften für das Jahr 2005 vorlegten. Bei den kleineren Ländern (Österreich, Belgien, Tschechische Republik, Finnland, Griechenland, Ungarn und Norwegen) wichen die Ergebnisse stärker ab; die von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten Marktanteile fielen höher aus als die nach den offiziellen Charts berechneten Marktanteile. Auch wenn Abweichungen bei bestimmten Ländern nicht ausgeschlossen werden können, liefert die Analyse anhand der Charts dennoch einen Näherungswert für die Beurteilung der Marktstellung der beteiligten Unternehmen insgesamt .

278.278. Für EMI ergibt sich eine etwas stärkere Stellung in den Charts als nach den Berechnungen der Verwertungsgesellschaften anhand der Einnahmen aus dem Digitalgeschäft. Dies spiegelt möglicherweise den Erfolg von EMI bei der Förderung neuer, erfolgreicher Urheber wider. Warner Chappell und Sony/ATV sind in den Charts und bei den von den Verwertungsgesellschaften verteilten Einnahmen aus dem Digitalgeschäft ähnlich stark. Auch die Stellung der unabhängigen Verlage in den Charts entspricht in etwa dem Ergebnis bei den von den Verwertungsgesellschaften verteilten Einnahmen aus dem Digitalgeschäft. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Chart-Analyse auch für die Analyse des gesamten Katalogs (insbesondere des Back-Katalogs) von Bedeutung ist, da die relative

120.120 Ein ähnliches Ergebnis kann aus der von den beteiligten Unternehmen anhand der offiziellen Charts 2005 vorgenommenen Analyse abgeleitet werden. Aus der nach der oben erläuterten Methode durchgeführten Chart-Analyse ergibt sich für alle betroffen Länder zusammen ein gemeinsamer Marktanteil der beteiligten Unternehmen von 24 %. Der anhand der Einnahmen von den beteiligten Unternehmen geschätzte Marktanteil im EWR beträgt 26 % für das Jahr 2005. Die Marktposition, die sich bei der Berechnung anhand der konventionellen einnahmenbezogenen Marktanteile ergibt, wird somit offenbar durch die Charts-Analyse auf der Grundlage der gewichteten Co-Verlags-Anteile adäquat widergespiegelt.

75

Marktstellung der verschiedenen Verlage sich insgesamt nur in den anhand der offiziellen Charts ermittelten Marktanteilen niederschlägt.

Untauglichkeit der Marktanteile zur Bestimmung der Marktmacht

279.279. Die Marktuntersuchung hat ergeben, dass die allein anhand der Einnahmen ermittelten Marktanteile die Marktpositionen der verschiedenen Verlage möglicherweise nicht genau widerspiegeln, weil dabei deren Macht nach Co-Verlagsrechten und Tonträgerrechten nicht angemessen berücksichtigt wird.

280.280. In vielen Fällen schreiben mehrere Urheber, die bei verschiedenen Verlagen unter Vertrag stehen, gemeinsam einen Song, was zu geteilten Urheberrechten führt (Co-Verlagsrechte). Jeder Urheber ist Inhaber seines Teils des Songs und jeder Verlag verwaltet die Anteile des bei ihm unter Vertrag stehenden Urhebers. Die beteiligten Unternehmen trugen vor, dass jeweils rund [20-30]*% ihres Katalogs aus Werken mit geteilten Urheberrechten bestehen. Dieses Verhältnis liegt bei manchen unabhängigen und bei manchen großen Verlegern sogar noch höher. Um einen Song anbieten zu können, benötigt ein Musikanbieter für einen bestimmten Titel die Lizenzen für alle dazugehörigen Verlagsrechtsanteile, deren Inhaber die verschiedenen Urheber bzw. ihre Verlage sind, damit jeder Verlag gegebenenfalls das Nutzungsrecht untersagen kann. So sind beispielsweise BMG, Warner und eine unabhängige Gesellschaft Inhaber der Verlagsrechte an dem Titel „Crazy“ von „Gnarls Barkley“, der 2006 ein Nummer-1-Hit in den britischen Charts war.

281.281. Bisher haben die Verwertungsgesellschaften gemeinsame Verlagsrechte so verwaltet, dass sie Pauschallizenzen für das gesamte Weltrepertoire erteilten, wodurch automatisch alle geteilten Rechte abgedeckt waren. Schon bald werden Online-Musikanbieter sich diese Rechte direkt bei den unterschiedlichen Verlagen oder deren Bevollmächtigten sichern müssen.

282.282. Einige Marktteilnehmer gaben in ihren Antworten ferner an, dass die Marktmacht der beteiligten Unternehmen sowohl auf den Tonträger- als auch auf den Verlagsrechten beruhe. Die Tonträgerrechte sind bisher regelmäßig von den dafür zuständigen Geschäftsbereichen der großen Gesellschaften gesondert wahrgenommen worden. Nach der Herausnahme der Rechte aus dem herkömmlichen System der Verwertungsgesellschaften werden alle vertikal integrierten Unternehmen den Zugang zu den gebündelten Tonträger- und Verlagsrechten, einschließlich der alleinigen und den geteilten Rechte, verhandeln können.

283.Um einen Titel anbieten zu können, muss ein Online-Musikanbieter die Lizenzen für alle Co-Verlags- und Tonträgerrechte erwerben, die diesen Titel kontrollieren. Ist nur ein Teil dieser Rechte nicht abgedeckt, kann er seinen Kunden diesen Titel nicht anbieten. Dadurch können die Anteile an Verlags- und Tonträgerrechten auch allein zu Marktmacht führen. Diese muss dementsprechend – neben den 100 % von den beteiligten Unternehmen veröffentlichten oder aufgenommenen Titel – unter vollständiger Berücksichtigung der Titel bestimmt werden, bei denen die beteiligten Unternehmen Co-Verlag oder Mitinhaber der Tonträgerrechte sind. In der folgenden chartsbezogenen Analyse wurde diesen Erwägungen mit dem Konzept der „Kontrollbeteiligungen“ Rechnung getragen.

76

b. Kontrollbeteiligungen (chartsbezogen)

Grundlage der Analyse

284.Um die Marktmacht, die sich aus dem Co-Verlagsrecht und der Kontrolle von Tonträgerrechten ergibt, wurden die Top-100-Single-Charts des Jahres 2006 analysiert. Die herkömmliche Marktanteilsanalyse wurde anschließend ausgeweitet, um den Besonderheiten des Marktes Rechnung zu tragen: Ein Online-Musikanbieter, dem es nicht gelingt, einen Lizenzvertrag mit einem bestimmten Verlag zu schließen, verliert nicht nur den Zugang zu den Titeln, an denen dieser Verlag die alleinigen Verlagsrechte besitzt, sondern auch zu denen, deren Inhaber er nur zum Teil ist. Der Zugang zu den jeweiligen Songs, an denen der Verlag nur einen Teil der Rechte besitzt, entgeht dem Anbieter nicht nur zum Teil, sondern vollständig, weil ein geteiltes Recht nicht allein genutzt werden kann.

Wertung der geteilten Rechte als vollständige Kontrolle

285.Um diese besondere Marktlage widerzuspiegeln, wurde eine weitere Analyse durchgeführt, bei der jedes geteilte Recht als vollständiges Werkt gerechnet wurde. Die sich ergebenden Anteile (im Folgenden „Kontrollbeteiligungen“) repräsentieren daher nicht die Marktanteile, sondern bilden zusammen wegen der Überlappungen bei den Co-Verlagen mehr als 100 %. Co-Verleger des Nummer-1-Hits der britischen Charts „Crazy“ von „Gnarls Barkley“ sind beispielsweise BMG (30 %), Warner (35 %) sowie eine unabhängige Verlagsgesellschaft (35 %). Entsprechend wird BMG wie Warner sowie die unabhängige Gesellschaft als Gesellschaft angesehen, die diesen Titel kontrolliert. Das bedeutet aber nicht, dass BMG allein eine Lizenz für dieses Werk erteilen könnte. Es bedeutet, dass jeder Online-Dienst, der beabsichtigt, diesen Song zu nutzen, von allen drei Co-Verlagen eine Lizenz einholen muss und ihm der gesamten Song entgeht, wenn er von einem der Co-Verlage keine Lizenz erhält.

Methodik

Weiterhin wurde methodisch wie folgt vorgegangen:

- Es gibt vereits derzeit einige Titel, die von Universal und BMG gemeinsam veröffentlicht wurden. Deshalb wird bei allen BMG-Songs, an denen Universal ebenfalls ein Co-Verlagsrecht besitzt, das Verlagsrecht von BMG nicht gezählt. So besitzen Universal und BMG z. B. beide das Co-Verlagsrecht an dem Titel „Smack that“ von „Akin ft. Eminem“. Um die Zahl der von dem neuen Unternehmen Universal/BMG kontrollierten Titel zu ermitteln, wurde dieser Titel nur einmal gezählt. Die Kontrollbeteiligung von Universal/BMG fällt folglich geringer aus als das Ergebnis der Addition der Kontrollbeteiligungen von Universal und BMG.

- Gezählt wurden lediglich die Verlagsrechte an angloamerikanischen Titeln, weil die baldige Herausnahme dieses Teils der Rechte aus dem bestehenden System der kollektiven Rechtewahrnehmung wahrscheinlicher ist, als für das übrige Repertoire. In Deutschland besitzt Universal Music Publishing beispielsweise Verlagsrechte an 23 der Top-100-Online-Titel. Von diesen Titeln gehören 2 zum kontinentaleuropäischen Repertoire. Infolgedessen wurde davon ausgegangen, dass Universal Music Publishing kurzfristig lediglich Einfluss auf die Vermarktung von 21 Top-100-Titeln in Deutschland haben wird.

- Laut den von den beteiligten Unternehmen vorgelegten Daten können viele Chart-Titel sowohl zum kontinentaleuropäischen als auch zum angloamerikanischen Repertoire gehören. Dies kann dann zutreffen, wenn ein kontinentaleuropäischer Verlag und ein Verlag in Großbritannien die Co-Verlagsrechte an einem Titel besitzen. Eine Kontrollbeteiligung an einem Werk aufgrund von alleinigen oder geteilten Verlagsrechten reicht bei angloamerikanischen Titeln aus, um die Lizenzvergabe zu blockieren. Wenn der Anteil des Co-Verlagsrechts zum angloamerikanischen Repertoire gehört, wurde deshalb in dieser Entscheidung davon ausgegangen, dass dieser Verlag Einfluss auf die Vermarktung des betreffenden Titels nehmen kann. Die Kontrollbeteiligung wurde stets nur dem Co-Verlag zugerechnet, der Inhaber des angloamerikanischen Teils des Rechts ist .

122 - In den meisten Ländern sind Charts für einzelne Jahre verfügbar. Für einigegibt es jedoch nur wöchentliche Charts. Für diese Länder wurden die Charts aus 13, gleichmäßig über das Jahr verteilten Wochen zusammengefasst.

- Die Analyse wurde für das Jahr 2006 durchgeführt und ihre Ergebnisse mit denen des Jahres 2005 verglichen, wobei beide Analysen ähnliche Ergebnisse lieferten.

287.Die Analyse der Charts eines oder zweier Jahre stellt jedoch nur eine Momentaufnahme dar, die die Positionierung einer Musikgesellschaft in jüngster Vergangenheit beschreibt und lediglich ein Näherungswert ihrer derzeitigen Marktstellung ist. Da die Kontrollbeteiligungen jährlichen Schwankungen unterliegen und vom Erfolg und dem Zusammentreffen verschiedener Urheber und ausübender Künstler abhängig sind, geben sie lediglich Anhaltspunkte für die Marktmacht einer Musikgesellschaft.

288.Die Analyse wurde für die offiziellen Charts durchgeführt, die es in allen betroffenen Ländern gibt. In manchen Ländern existieren außerdem gesonderte Online-Charts. In den Fällen, in denen solche Online-Charts vorhanden waren, ergab die Analyse, dass die Kontrollbeteiligungen der beteiligten Unternehmen bei den Online-Charts im Vergleich zu den offiziellen Charts (mit Ausnahme von Norwegen) etwas höher waren.

Im Folgenden werden die offiziellen Charts betrachtet, weil sie die repräsentativsten Daten liefern und deshalb als Grundlage für die Analyse am verlässlichsten sind. Online-Charts sind ein relativ neues Phänomen und decken in den meisten Ländern ausschließlich oder hauptsächlich Online-Downloads ab. Noch 2005 waren nur sehr wenige Titel in den Online-Charts vertreten. Obwohl sich dies 2006 geändert hat, ist es nach wie vor nicht klar, ob diese Charts ausreichend repräsentativ sind. Vorerst sei festgestellt, dass vorrangig eine

121 „Hung up“ von „Madonna“ belegte 2006 Platz 50 in den französischen Charts. Co-Verleger dieses Titels sind Universal und Warner. Der Anteil der von Universal kontrollierten Verlagsrechte ist Teil des kontinentaleuropäischen Repertoires, während der von Warner kontrollierte Anteil zum angloamerikanischen Repertoire gehört. Nach der oben beschriebenen Methode gilt dieser Titel als von Warner und nicht als von Universal kontrolliert.

„Talk“ von „Coldplay“ belegte 2006 Platz 24 der niederländischen Charts. Co-Verleger dieses Titels sind BMG, Warner, Sony/ATV und (ein) Unabhängige(r). Der von BMG kontrollierte Anteil an den Verlagsrechten ist Teil des angloamerikanischen Repertoires, während die von allen anderen Verlagen kontrollierten Anteile zum kontinentaleuropäischen Repertoires gehören. Nach der oben beschriebenen Methode gilt dieser Titel als von BMG und nicht als von den übrigen Verlagen kontrolliert.

122 . Offizielle Charts 2006: Tschechische Republik, Spanien, Finnland, Griechenland, Norwegen, Polen.

78

relativ kleine Personengruppe, die einen besonderen Geschmack repräsentiert, weil sie z. B. zu einer bestimmte Altersgruppe gehört, Musik online herunterlädt. Der Einzelhandel für Online-Musik entwickelt sich jedoch stark weiter und wird voraussichtlich in der nahen Zukunft beträchtlich wachsen. Die Beteiligung eines größeren Publikums an diesem Markt wird wahrscheinlich dazu führen, dass sich die Online-Charts zunehmend den offiziellen Charts, die einen weitaus größeren Kundenstamm haben, annähern werden.

Der Markt der Online-Rechte besteht aber nicht nur aus Online-Musikanbietern, die Titel zum Download anbieten. Andere Anwendungen von Online-Musik wie Audio- und Video-Streaming werden in den Online-Charts nicht erfasst. Auch Mobile-Music-Anwendungen, auf die etwa […]*% der Einnahmen von Universal aus dem Digitalgeschäft (Online- und Mobile-Music zusammengenommen) entfallen, werden in den Online-Charts nicht berücksichtigt. Die Online-Charts erscheinen daher nicht sonderlich geeignet, die Marktbedingungen des oben abgegrenzten gesamten Online-Markts, d. h., einschließlich aller Online- und Mobilanwendungen, zu beschreiben. Zudem scheinen Mobile-Music-Anwendungen, z. B. Mastertones, stark von traditionellen Chart-Hits beeinflusst zu werden. Viele Kunden wünschen, die aktuellen Chart-Hits als Mastertones auf ihr Mobiltelefon zu laden. Bei den Mastertone-Anbietern und anderen Mobile-Music-Anbietern sowie Online-Musikanbietern (ohne Downloaddienste) spiegeln die offiziellen Charts deshalb die Nachfrage genauer wieder als die Online-Charts.

291.291. Um die beschriebenen Unsicherheiten im Zusammenhang mit den digitalen Charts zu umgehen, werden im Folgenden die offiziellen Charts für die Analyse herangezogen.

Kontrollbeteiligungen bei den Verlagsrechten an angloamerikanischen Titeln (chartsbezogen)

292.Die anhand dieser Methodik durchgeführte Analyse der Verlagsrechte zeigt, dass Universal und BMG von allen Chart-Hits (kontinentaleuropäische und angloamerikanische Titel) aufgrund ihrer geteilten oder alleinigen Verlagsrechte an angloamerikanischen Titeln durchschnittlich 27 von 100 Titeln kontrollieren werden (ohne Berücksichtigung der Kontrolle am kontinentaleuropäischen Repertoire), während sie vor dem Zusammenschluss 123 lediglich 15 % bzw. 13 % kontrollierten .

123.123 Dieselbe Analyse auf der Grundlage der offiziellen Charts des Jahres 2005 führt zu ähnlichen Ergebnissen. Vor dem Zusammenschluss kontrolliert Universal (allein oder im Co-Verlag) 21 von 100 Titeln, BMG 15 von 100 und Universal/BMG würde 32 von 100 Titeln im EWR kontrollieren. Im Jahr 2005 gibt es eine größere Überlappung zwischen Universal und BMG: bei 4 der BMG-Titel besitzen Universal und BMG die Co-Verlagsrechte, während 2006 Universal nur an einem BMG-Titel die Co-Verlagsrechte besaß.

79

Kontrollbeteiligungen – nur Verlagsrechte

Prozentsatz der Titel, die von Verlagen aufgrund ihrer alleinigen oder geteilten Verlagsrechte an angloamerikanischen Titeln kontrolliert werden (100 %iges Verlagsrecht und Co-Verlagsrechte) – 2006

Universal BMG zusammen EMI Warner Sony/ATV Sonstige

Österreich

18 %

8 %

25 %

30 % 12%

7%

27%

Belgien

17 % 12 %

27 %

20 % 13 %

6 %

42 %

Tschech. Rep. 13 % 17 %

29 %

21 % 13 %

6 %

29 %

Finnland

5 %

6 %

11 %

13 % 7 %

4 %

18 %

Frankreich

4 %

10 %

14 %

13 % 9 %

6 %

16 %

Deutschland

18 % 11 %

28 %

29 % 13 %

8 %

29 %

Griechenland

12 %

7 %

18 %

9 %

9 %

5 %

21 %

Ungarn

19 % 13 %

29 %

20 % 12 %

8 %

24 %

Italien

16 % 12 %

26 %

24 % 22 %

2 %

30 %

Niederlande

19 % 15 %

33 %

19 % 11 %

9 %

27 %

Polen

14 %

8 %

22 %

16 % 9 %

11 %

31 %

Spanien

5 %

9 %

13 %

6 % 14 %

0 %

31 %

Schweden

9 %

9 %

17 %

17 % 10 %

5 %

25 %

Großbritannien 20 % 19 %

38 %

44 % 22 % 16 %

48 %

Norwegen Betroffene 124Märkte

20 %

9 %

28 %

23 % 16 %

9 %

21 %

15 % 13 % 27 % 28 % 16 % Quelle: Offizielle Charts 2006 – Analyse der Kommission

9 %

33 %

293.293. In Finnland wird Universal/BMG nur 11 % der Titel kontrollieren, während das Unternehmen im Vereinigten Königreich nach seinen Verlagsrechten eine Kontrollbeteiligung von 38 % erreichen wird. EMI wird auf den betroffenen Märkten – ähnlich wie das neue Unternehmen – durchschnittlich 28 % der Chart-Titel kontrollieren. Warner Chappell und Sony/ATV werden dagegen über weit geringere Kontrollbeteiligungen von 16 % bzw. 9 % verfügen.

294.294. Zur Verdeutlichung: Wenn angenommen wird, dass Universal/BMG in Frankreich 14 % der Titel kontrolliert, bedeutet dies, dass Universal/BMG an 14 von 100 Chart-Titeln in diesem Land einen Verlagsrechtsanteil (Co- oder ausschließliches Verlagsrecht) besitzt, von denen alle zum angloamerikanischen Repertoire gehören. Unter den 100 Chart-Titeln ist aber auch das kontinentaleuropäische Repertoire weiterhin vertreten. So belegte z. B. „Le Diner“ von „Benabar“, ein Titel, an dem Universal die Co-Verlagsrechte besitzt, Platz 19 in Frankreich. Dennoch wird es nicht zu den 14 von Universal/BMG kontrollierten Titeln gerechnet, weil es zum kontinentaleuropäischen Repertoire gehört.

124 Die Zahlen sind ein gewichteter Durchschnitt auf der Grundlage der Tonträgerverkäufe. Sie vorstehende Anmerkungen.

80

Kontrollbeteiligungen (chartsbezogen) bei den Verlagsrechten und Tonträgerrechten an angloamerikanischen Titeln

295.295. Einige Marktteilnehmer gaben in ihren Antworten auch an, dass die Marktmacht der beteiligten Unternehmen sowohl auf den Tonträgerrechten als auch auf den Verlagsrechten gründe. Im Allgemeinen wird ein Titel von einem einzigen Tonträgerhersteller aufgenommen. Im Bereich der Tonträgerrechte sind Joint Ventures selten. Im Gegensatz dazu kommen sie im Bereich der Verlagsrechte häufig vor. Deshalb entspricht ein Marktanteil von 10 % im Bereich der Tonträgerrechte einer Kontrolle über 10 von 100 Titeln.

296.296. Die Analyse der Tonträgerrechte erstreckt sich sowohl auf das kontinentaleuropäische als auch auf das angloamerikanische Repertoire, da eine derartige Unterscheidung bei der Tonträgerindustrie nicht erforderlich ist. Ein Tonträgerhersteller kontrolliert nämlich die Vermarktung aller seiner Titel unabhängig davon, ob und zu welchem Repertoire sie gehören. Zur Bestimmung der Kontrollbeteiligung des neuen Unternehmens wurden ausschließlich die Titel gezählt, an denen Universal Tonträgerrechte besitzt, weil das Tonträgergeschäft von BMG (Sony BMG) nicht Partei des Zusammenschlusses ist. Bei den Verlagsrechten wurden zur Ermittlung der Kontrollbeteiligung des neuen Unternehmens sowohl die angloamerikanischen Titel von Universal als auch jene von BMG gezählt.

Marktanteile im Bereich der Tonträgerrechte

297.297. Auf der Grundlage der Top-100-Charts ergibt sich folgende Verteilung der Marktanteile bei den Tonträgerrechten:

Marktanteile der Tonträgerhersteller auf der Grundlage der offiziellen Top-100-Charts 2006

Sony BM Universal BMG zusammen EMI Warner G Sonstige

Österreich

42 %

42 %

11 % 14 %

26 %

7 %

Belgien

29 %

29 %

29 % 9 %

14 %

19 %

Tschech. Rep. 42 %

42 %

19 % 17 %

18 %

5 %

Finnland

22 %

22 %

13 % 15 %

15 %

34 %

Frankreich

29 %

29 %

10 % 18 %

34 %

9 %

Deutschland

40 %

40 %

6 % 13 %

33 %

8 %

Griechenland 30 %

30 %

28 % 8 %

19 %

15 %

Ungarn

30 %

30 %

16 % 8 %

21 %

25 %

Italien

18 %

18 %

24 % 18 %

22 %

18 %

Niederlande

27 %

27 %

14 % 11 %

16 %

32 %

Polen

43 %

43 %

14 % 9 %

25 %

8 %

Spanien

8 %

8 %

25 % 11 %

27 %

29 %

Schweden

22 %

22 %

6 % 18 %

27 %

27 %

Großbritannien 43 %

43 %

6 % 14 %

24 %

13 %

Norwegen Betroffene 125Märkte

34 %

34 %

8 % 15 %

31 %

13 %

34 % 34 % 10 % 14 % Quelle: Offizielle Charts 2006 – Analyse der Kommission

27 %

14 %

125 Die Zahlen sind ein gewichteter Durchschnitt auf der Grundlage der Tonträgerverkäufe. Sie vorstehende Anmerkungen.

81

Charts-Analyse: Verlags- und Tonträgerrechte

298.298. Nach der Neuordnung des Marktes für Online-Rechte werden alle vertikal integrierten Musikgesellschaften künftig den Zugang zu den gebündelten Tonträger- und Verlagsrechten, einschließlich der alleinigen und der geteilten Verlagsrechte an Online-Anwendungen, verhandeln können. Das liegt daran, dass ein und dasselbe Unternehmen diese beiden Kategorien von Rechten besitzt und kontrolliert und die Kunden ebenfalls dieselben sind. Ein Online-Musikanbieter wird deshalb mit einer Musikgesellschaft verhandeln müssen, deren Marktmacht sich aus von ihr – entweder über die Tonträgerrechte oder über die Verlagsrechte – kontrollierten Titeln ableitet.

299.299. Titel mit einem oder mehreren der folgenden Merkmale werden als direkt von den Musikgesellschaften kontrolliert betrachtet, weil diese die Vermarktungsbedingungen für diese Titel bereits jetzt oder in naher Zukunft beeinflussen können:

a. Die Tonträgerrechte werden sowohl beim kontinentaleuropäischen als auch beim angloamerikanischen Repertoire vom Schwestertonträgerhersteller (d. h. Universal Music Group) kontrolliert.

b. Die Verlagsrechte werden nur beim angloamerikanischen Repertoire zu 100 % von der Verlagsschwester (d. h. Universal Music Publishing oder BMG Music Publishing) kontrolliert.

c. Die Verlagsrechte werden nur beim angloamerikanischen Repertoire zum Teil von der Verlagsschwester (d. h. Universal Music Publishing oder BMG Music Publishing) kontrolliert.

300.300. Titel mit den folgenden Merkmale werden als nicht direkt von den Musikgesellschaften kontrolliert betrachtet, wobei berücksichtigt wird, dass diese die Vermarktungsbedingungen für diese Titel in naher Zukunft wahrscheinlich nicht beeinflussen können.

a. Angloamerikanisches Repertoire: Die Tonträgerrechte werden nicht vom Schwestertonträgerhersteller (d. h. Universal Music Group) kontrolliert und der Schwesterverlag besitzt keine Verlagsrechte (100 %ige Kontrolle oder Co-Verlagsrechte).

b. Kontinentaleuropäisches Repertoire: Die Tonträgerrechte werden nicht vom Schwestertonträgerhersteller (d. h. Universal Music Group) kontrolliert, gleich wie hoch die Kontrollbeteiligung des Schwesterverlags (d. h. Universal Music Group) an den Verlagsrechten ist. So wurde „Le diner“ in Frankreich z. B. von Sony BMG aufgenommen und mit Beteiligung von Universal veröffentlicht. Dennoch wird der Titel nicht als von Universal kontrolliert gewertet, weil er zum kontinentaleuropäische Repertoire gehört. Er gehört aber trotzdem zu den Top-100 in Frankreich.

301.301. Aus der folgenden Tabelle ist zu entnehmen, wie viele Titel die größten Gesellschaften in den offiziellen Top-100-Charts kontrollieren:

82

Kontrollbeteiligungen – Verlags- und Tonträgerrechte

Prozentsatz der von den großen Gesellschaften kontrollierten Titel, entweder durch Kontrolle über die Tonträgerrechte oder über die Verlagsrechte (100 %ige Kontrolle oder Co-Verlagsrechte) an angloamerikanischen Titeln – 2006

Zuwachs Sony (1) UniversalBMG zusammen EMI WarnerBMG Sonstige

Österreich

50 %

6 %

56 %

41 % 22 % 26 % 33 %

Belgien

36 %

7 %

43 %

47 % 18 % 14 % 57 %

Tschech. Rep. 43 %

10 %

52 %

38 % 21 % 18 % 33 %

Finnland

26 %

4 %

30 %

25 % 19 % 15 % 47 %

Frankreich

31 %

9 %

40 %

23 % 24 % 34 % 25 %

Deutschland

47 %

7 %

54 %

35 % 22 % 33 % 36 %

Griechenland 38 %

6 %

44 %

35 % 16 % 19 % 35 %

Ungarn

41 %

7 %

48 %

35 % 14 % 21 % 48 %

Italien

28 %

10 %

38 %

42 % 28 % 22 % 46 %

Niederlande

36 %

10 %

46 %

32 % 18 % 16 % 55 %

Polen

47 %

4 %

51 %

29 % 15 % 25 % 37 %

Spanien

11 %

8 %

19 %

27 % 22 % 27 % 54 %

Schweden

27 %

6 %

33 %

23 % 23 % 27 % 47 %

Großbritannien 51 %

10 %

61 %

49 % 30 % 24 % 52 %

Norwegen Betroffene 126Märkte

40 %

6 %

46 %

30 % 24 % 31 % 34 %

40-41 % 8-9 % 49-50 % 37 % 24-25 % 27-28 % 42-43 % (1) Quelle: Offizielle Charts 2006 – Analyse der Kommission – In den Sony BMG-Daten sind die Überlappungen mit Sony/ATV nicht enthalten.

302.302. Vor dem Zusammenschluss kann Universal durchschnittlich den Zugang zu 40-41 % der offiziellen Chart-Hits verhandeln. Zusammen mit dem Katalog von BMG wird dieser Anteil 127 auf bis zu 49-50 % steigen . Mit 61 % wird Universal/BMG die meisten Chart-Titel im 128 Vereinigten Königreich kontrollieren. In Spanien ist beträgt der Anteil lediglich 19 % .

303.303. Vor dem Zusammenschluss lag Universal bereits vor den anderen großen Gesellschaften und kontrollierte bereits 4 % mehr Titel als EMI. Nach dem Zusammenschluss verringert sich der Vorsprung zu den anderen großen Gesellschaften erheblich. Universal/BMG wird 129 fast doppelt so viele Titel wie Sony BMG (ohne Sony/ATV) und Warner und 1,3-mal so

126 Die Zahlen sind ein gewichteter Durchschnitt auf der Grundlage der Tonträgerverkäufe. Sie vorstehende Anmerkungen.

127 Dieselbe Analyse wurde auf der Grundlage der offiziellen Charts von 2005 durchgeführt. Danach kann Universal vor dem Zusammenschluss durchschnittlich über den Zugang zu 45% der offiziellen Chart-Hits verhandeln. Zusammen mit dem Katalog von BMG steigt dieser Anteil auf bis zu 52 %.

128 Die Analyse der offiziellen Charts 2005 ergab, dass Universal/BMG die meisten Chart-Titel im Vereinigten Königreich (60 %) und die wenigsten in Schweden (30 %) kontrollieren würde. Von den spanischen Charts würde das Unternehmen 38 % kontrollieren.

129 Sony BMG ist ein Joint Venture, in dem die Tonträgergeschäfte von Sony und Bertelsmann zusammengefasst sind. Sony/ATV ist ein Joint Venture zwischen Sony und dem Künstler Michael Jackson, das im Musikverlagswesen tätig ist.

viele Titel wie EMI kontrollieren. Durch den Zusammenschluss könnte Universal die einzige Gesellschaft werden, die die Hälfte des Katalogs kontrolliert.

304.304. Die beteiligten Unternehmen trugen vor, dass ein Teil der von Universal Music Group vertriebenen Titel (Tonträger) im Rahmen von Vertriebs- oder Lizenzierungsgeschäften im Namen des Tonträgerherstellers vertrieben werden, der den Titel ursprünglich aufgenommen hat. Allerdings machen diese Geschäfte lediglich einen geringen Anteil der von Universal aufgenommenen Titel aus. Die Mehrzahl dieser Geschäfte sind außerdem Geschäfte, bei denen der Lizenznehmer (Universal Music Group) ein gewisses Maß an Freiheit hat, einen Titel zu promoten, zu verbreiten und zu vermarkten. Die Kommission ist deshalb der Auffassung, dass diese Titel, was die Kontrolle betrifft, wie die übrigen Universal-Titel zu behandeln sind.

c. Untersuchung der betroffenen Märkte

305.305. Auf zahlreiche betroffene EWR-Länder wirkt sich der Zusammenschluss in erheblichem Maße aus. Bei der Bewertung der Kontrollbeteiligung (siehe oben) ist zu berücksichtigen, dass diese Beteiligungen nicht mit herkömmlichen Marktanteilen übereinstimmen. Die Kontrollbeteiligungen sind größer als die Marktanteile und ergeben in der Summe auch mehr als 100 %, weil sowohl Co-Verlagsrechte als auch Tonträgerrechte in die Berechnung eingehen. Jede Gesellschaft mit einer hohen Kontrollbeteiligung wird auf der Nachfrageseite nur schwerlich zu umgehen sein. Erst recht, wenn eine Gesellschaft eine Beteiligung von 50 % innehat, weil dann nur noch die Hälfte des Repertoires (oder weniger) als Ersatz verfügbar ist. Bei vorsichtiger Schätzung würde der Zusammenschluss nach Ansicht der Kommission beträchtliche Auswirkungen auf jene Märkte haben, auf denen das neue Unternehmen eine Kontrollbeteiligung von 50 % oder mehr erreicht.

306.306. In 5 Ländern und auch EWR-Ebene wird Universal/BMG 50 % oder mehr der Titel in den Top-100-Charts kontrollieren.

Österreich

307.307. Universal kontrolliert 50 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 56 von 100 Titeln kontrollieren. Diese Zunahme von 6 % ist im Vergleich zum durchschnittlichen Zuwachs, der für die betroffenen Märkte errechnet wurde, die geringste.

308.308. EMI hat eine verhältnismäßig starke Stellung in Österreich, wo es 41 von 100 Titeln der offiziellen Charts kontrolliert. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 22 %, 26 % und 7 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner. Alle diese Musikgesellschaften sind bereits jetzt kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

309.309. Bei dieser gefestigten Marktstellung ist es wahrscheinlich, dass Universal/BMG in der Lage sein wird, die Preise seines Repertoires nach dem Zusammenschluss anzuheben. Für Online-Nutzer wird es nach der Fusion sogar noch schwieriger werden, Universal/BMG zu umgehen, weil Universal/BMG lediglich bei 44 % der Top-Titel unbeteiligt wäre.

310.310. Wie oben dargelegt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die besonderen Vorschriften, die in Österreich aufgrund des Verwertungsgesellschaftengesetzes gelten, eine solche Preiserhöhung verhindert werden könnte. Das Streitbeilegungsverfahren gilt ausschließlich für die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften AKM und Austro Mechana und sieht keine erweiterte Anwendung auf die Mehrgebietslizenzvergabe oder die Lizenzvergabe durch ausländische Verwertungsgesellschaften in Österreich vor.

Österreich kann je Rechtekategorie nur eine Verwertungsgesellschaft eine Betriebsgenehmigung erhalten. Ausländische Verwertungsgesellschaften können daher nicht den Status einer Verwertungsgesellschaft, sondern lediglich den einer Bevollmächtigten erhalten, die nicht an die Satzung der Verwertungsgesellschaft gebunden ist.

311.311. Der Zusammenschluss hat daher beträchtliche Auswirkungen auf den Markt für Online-Rechte in Österreich.

Belgien

312.312. Universal kontrolliert 36 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 43 von 100 Titeln kontrollieren.

313.313. EMI ist in Belgien bereits stark und bleibt selbst nach dem Zusammenschluss größer als Universal. Es kontrolliert 47 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 18 %, 14 % und 6 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner. Sie sind bereits jetzt kleiner als Universal und würden dann weit hinter Universal/BMG liegen.

314.314. In Belgien würde die Kontrollbeteiligung von Universal/BMG auf 43 % ansteigen. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 57 % aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorliegen würde. Im Falle des belgischen Marktes sind wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt somit nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem belgischen Markt für Online-Rechte.

Tschechische Republik

315.315. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 43 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 52 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 9 % entspricht dem durchschnittlichen Zuwachs, der für die betroffenen Märkte errechnet wurde.

316.316. EMI kontrolliert 38 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. EMI war vor dem Zusammenschluss in etwa so stark wie Universal, wäre nach dem Zusammenschluss aber erheblich kleiner als Universal/BMG. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 21 %, 18 % und 6 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner. Alle diese Musikgesellschaften sind bereits jetzt kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

317.317. Nach dem Zusammenschluss wird der von Universal/BMG kontrollierte Anteil der Chart-Hits in der Tschechischen Republik mehr als die Hälfte betragen. Kein Online-Diensteanbieter wird mehr in der Lage sein, Universal/BMG durch Kombination aller anderen Repertoires ersetzen zu können. Die Gebühren der tschechischen Verwertungsgesellschaft OSA können zwar angefochten und müssen dann vom Kulturministerium überprüft werden, es gibt aber offenbar keine eindeutigen Vorschriften für EWR-weite Lizenzen, die auch von einer ausländischen Verwertungsgesellschaft vergeben werden können. Eine Preiserhöhung von Universal in der Tschechischen Republik könnte durch das derzeit geltende einzelstaatliche Recht wahrscheinlich nicht wirksam verhindert werden. Dies wäre höchstens denkbar, wenn Universal/BMG OSA als Diensteanbieter wählen würde, was nach den gegenwärtig vorliegenden Informationen jedoch nicht beabsichtigt ist.

318.318. In der Tschechischen Republik würde der Anteil von Universal/BMG durch den Zusammenschluss die 50 %-Schwelle überschreiten, was bedeuten würde, dass eine Substitution des Repertoires von Universal/BMG nicht einmal mehr durch die Kombination aller anderen Repertoires möglich wäre, da der Anteil am Repertoire, an dem Universal nicht beteiligt ist, kleiner ist als der Anteil, den Universal/BMG in irgendeiner Form kontrolliert. Universal/BMG wird daher nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich seine Preise in der Tschechischen Republik erhöhen können. Deshalb hat der Zusammenschluss beträchtliche Auswirkungen auf den Markt für Online-Rechte in der Tschechischen Republik.

Finnland

319.319. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 26 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 30 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 4 % ist der geringste von allen betroffenen Ländern im Vergleich zum Durchschnitt, der für die betroffenen Märkte errechnet wurde, für die offizielle Charts zur Verfügung standen. Finnland ist der am wenigsten betroffene Markt.

320.320. Alle großen Musikgesellschaften haben eine relativ schwache Stellung in Finnland. EMI kontrolliert 25 von 100 Titeln in den offiziellen Charts und ist mit Universal vergleichbar. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind dagegen kleiner. Sie kontrollieren jeweils 19 %, 15 % und 4 % der Hits in den offiziellen Charts.

321.321. Angesichts der vergleichsweise niedrigen Kontrollbeteiligungen, könnten die Online-Musikanbieter offenbar selbst noch nach dem Zusammenschluss ohne Universal/BMG auskommen, falls Universal/BMG überhöhte Preise verlangen würde, da über 70 % aller Chart-Hits nicht von Universal/BMG kontrolliert wären und somit alternativ zur Verfügung stehen würden. Wahrscheinlich hätten die Musikanbieter noch genügend Spielraum und der Wettbewerbsdruck auf Universal/BMG würde folglich durch den Zusammenschluss nicht abnehmen. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zusammenschluss in Finnland auf rein nationaler Ebene wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen würde. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Finnland.

Frankreich

322.322. Universal kontrolliert 31 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 40 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 9 % ist geringfügig höher als der für die betroffenen Märkte ermittelte durchschnittliche Zuwachs. EMI hat eine verhältnismäßig schwache Stellung in Frankreich, wo es 23 von 100 Titeln der offiziellen Charts kontrolliert. EMI war bereits vor dem Zusammenschluss kleiner als Universal – nach dem Zusammenschluss wird es wesentlich kleiner als Universal/BMG sein. Universal/BMG wird fast doppelt so viele Titel in den Charts kontrollieren wie EMI (x 1,7). Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 24 %, 34 % und 6 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner. Sie sind bereits kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

323.323. Universal wird nach dem Zusammenschluss 40 % der Chart-Hits kontrollieren. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 60% aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorliegen würde. Im Falle des französischen Marktes sind

wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Frankreich.

Deutschland

324.324. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 47 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 54 von 100 Titeln kontrollieren.

325.325. EMI kontrolliert 35 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. EMI war bereits vor dem Zusammenschluss kleiner als Universal – danach wird es wesentlich kleiner als Universal/BMG sein. Universal/BMG wird anderthalbmal so viele Titel in den offiziellen Charts kontrollieren wie EMI. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 22 %, 33 % und 8 % der Chart-Hits kleiner. Sie sind bereits kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

326.326. Folglich wird die Kontrollbeteiligung von Universal/BMG und damit auch seine Marktmacht durch den Zusammenschluss in Deutschland beträchtlich wachsen. In Deutschland gibt es ein besonderes Streitbeilegungsverfahren, in dessen Rahmen Nutzer gegen die Gebühren der GEMA vor der Schiedsstelle des Patentamts Einspruch erheben können. Damit eine Einrichtung den Status einer Verwertungsgesellschaft erlangen kann, muss sie nach Angaben der beteiligten Unternehmen jedoch in Deutschland ansässig sein. Deshalb ist es – wie auch in den übrigen Ländern – wahrscheinlich, dass ausländische Verwertungsgesellschaften eher als Bevollmächtigte der jeweiligen Verlage tätig würden, da sie auf diese Weise nicht unter die nationalen Vorschriften für Verwertungsgesellschaften fallen. Die deutsche Verwertungsgesellschaften GEMA erklärt, dass es wahrscheinlich auf die Vereinbarung zwischen Verlag und Verwertungsgesellschaft ankäme, ob die Vorschriften anwendbar wären oder nicht. Daran wird deutlich, dass diese Vorschriften nicht per se gelten. Vor diesem Hintergrund ist es wahrscheinlich, dass Universal/BMG nach dem Zusammenschluss in der Lage sein wird, Preiserhöhungen vorzunehmen.

327.327. In Deutschland würde die Kontrollbeteiligung von Universal/BMG durch den Zusammenschluss die 50 %-Schwelle überschreiten, was bedeuten würde, dass eine Substitution des Repertoires von Universal/BMG nicht einmal mehr durch die Kombination aller anderen Repertoires möglich wäre, da der Anteil am Repertoire, an dem Universal nicht beteiligt ist, kleiner ist als der Anteil, den Universal/BMG in irgendeiner Form kontrolliert. Universal/BMG wird daher nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich seine Preise in Deutschland erhöhen können. Der Zusammenschluss hat beträchtliche Auswirkungen auf den deutschen Markt für Online-Rechte.

Griechenland

328.328. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 38 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 44 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 6 % gehört zu den geringsten von allen betroffenen Ländern im Vergleich zum Durchschnitt, der für die betroffenen Märkte errechnet wurde, für die offizielle Charts zur Verfügung standen.

130 Siehe Antwort der GEMA auf den Fragebogen 3 an Verwertungsgesellschaften vom 5. Februar 2007, Frage 6.

329.329. EMI ist mit Universal/BMG vergleichbar. Das Unternehmen kontrolliert 35 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 16 %, 19 % und 5 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner.

330.330. In Griechenland wird Universal nach dem Zusammenschluss 44 % der Hits in den griechischen Charts kontrollieren. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 56 % aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorliegen würde. Im Falle des griechischen Marktes sind wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Griechenland.

Ungarn

331.331. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 41 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 48 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 7 % liegt unter dem durchschnittlichen Zuwachs (9 %), der für die betroffenen Märkte errechnet wurde, für die offizielle Charts verfügbar waren.

332.332. EMI kontrolliert 35 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. Es war vor dem Zusammenschluss kleiner als Universal – danach wird es erheblich kleiner als Universal/BMG sein. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 14 %, 21 % und 8 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner.

333.333. In Ungarn wird Universal nach dem Zusammenschluss dementsprechend 48 % der Chart-Hits kontrollieren. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 52 % aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorliegen würde. Im Falle des ungarischen Marktes sind wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt somit nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Ungarn.

Italien

334.334. Universal kontrolliert 28 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 38 von 100 Titeln kontrollieren. EMI wird weiterhin eine führende Stellung vor Universal einnehmen, allerdings wird der Abstand zu Universal sich verringern. Warner kontrolliert 28 %, Sony BMG 22 % und Sony/ATV 2 % der Chart-Hits.

335.335. Ein Online-Musikanbieter, der den Katalog von Universal/BMG umgehen wollte, könnte nach wie vor stattdessen auf mehr als 60 % des gesamten Repertoires zurückgreifen. Deshalb ist es unwahrscheinlich, dass der Zusammenschluss in Italien Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben wird. Der Zusammenschluss wird daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Italien führen.

Niederlande

336.336. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 36 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 46 von 100 Titeln kontrollieren.

337.337. EMI kontrolliert 32 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. Nach dem Zusammenschluss wird EMI wesentlich kleiner als Universal/BMG sein. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 18 %, 16 % und 9 % der Chart-Hits deutlich kleiner. Sie sind bereits jetzt kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

338.338. In den Niederlanden wird Universal nach dem Zusammenschluss demnach 46 % der Chart-Hits kontrollieren. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 54% aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorliegen würde. Im Falle des niederländischen Marktes sind wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in den Niederlanden.

Polen

339.339. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 47 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 51 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 4 % gehört zu den geringsten von allen betroffenen Ländern im Vergleich zum Durchschnitt, der für die betroffenen Märkte errechnet wurde, für die offizielle Charts zur Verfügung standen.

340.340. EMI hat eine verhältnismäßig schwache Stellung in Polen, wo es 29 von 100 Titeln der offiziellen Charts kontrolliert. Vor dem Zusammenschluss war es bereits wesentlich kleiner als Universal. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit 15 %, 25 % und 11 % der offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner.

341.341. Universal/BMG wird nach dem Zusammenschluss die Hälfte der Chart-Hits in Polen kontrollieren und somit als Verleger nicht zu umgehen sein. Die Kontrollbeteiligung von Universal/BMG würde durch den Zusammenschluss die 50 %-Schwelle überschreiten, was bedeuten würde, dass eine Substitution des Repertoires von Universal/BMG nicht einmal mehr durch die Kombination aller anderen Repertoires möglich wäre, da der Anteil am Repertoire, an dem Universal nicht beteiligt ist, kleiner ist als der Anteil, den Universal/BMG in irgendeiner Form kontrolliert. Universal/BMG wird daher nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich seine Preise in Polen erhöhen können. Der Zusammenschluss hat deshalb beträchtliche Auswirkungen auf den Markt für Online-Rechte in Polen.

Spanien

342.342. Laut offizieller Charts kontrolliert Universal 11 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 8 von 100 Titeln kontrollieren. In Spanien ist EMI zusammen mit Sony BMG mit jeweils 27 % führend.

343.343. Angesichts der außergewöhnlich schwachen Stellung der beteiligten Unternehmen in Spanien kann nicht davon ausgegangen werden, dass Universal in der Lage sein wird, seine Preise nach dem Zusammenschluss zu erhöhen. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Spanien.

Schweden

344.344. Universal kontrolliert 27 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 33 von 100 Titeln kontrollieren.

345.345. EMI, Warner und Sony BMG haben eine vergleichbare Stellung und kontrollieren jeweils 23, 23 und 27 von 100 Titeln in den offiziellen Charts. Vor dem Zusammenschluss waren dieses Musikgesellschaften mit Universal vergleichbar, nach dem Zusammenschluss wären sie kleiner als Universal/BMG. Dennoch ist der Abstand zwischen Universal/BMG und diesen drei großen Gesellschaften (in Bezug auf die Zahl der kontrollierten Titel) geringer als im Falle der anderen betroffenen Märkte. Sony/ATV, das 8 % der Chart-Hits kontrolliert, ist wesentlich kleiner.

346.346. Bei einer Kontrollbeteiligung von Universal von 33 % hätten die Online-Musikanbieter in Schweden noch 70 % des Marktes, auf den sie als Alternative ausweichen könnten. Deshalb kann nicht geschlossen werden, dass der Zusammenschluss auf diesem Markt Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben wird. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Schweden.

Vereinigtes Königreich

347.347. Universal kontrolliert 51 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 61 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 10 % liegt geringfügig unter dem für die betroffenen Märkte ermittelten durchschnittlichen Zuwachs. Das Vereinigte Königreich ist das Land, in dem Universal/BMG die meisten Titel kontrolliert, weil das Repertoire des europäischen Festlandes dort nur schwach vertreten ist.

348.348. EMI hat im Vereinigten Königreich, wo es 49 von 100 Titeln der offiziellen Charts kontrolliert, eine besonders starke Stellung. Vor dem Zusammenschluss war EMI bereits kleiner als Universal. Danach wird es wesentlich kleiner als Universal/BMG sein, aber dennoch fast die Hälfte der Chart-Titel kontrollieren. Warner, Sony BMG und Sony/ATV sind mit einer Kontrollbeteiligung von 30 %, 24 % und 16 % an den offiziellen Chart-Hits deutlich kleiner. Sie sind bereits jetzt kleiner als Universal und würden weit hinter Universal/BMG liegen.

349.349. Im Vereinigten Königreich halten Universal und BGM aufgrund ihrer Kontrollbeteiligungen zusammen eine sehr starke Marktstellung. Online-Anbietern, die im Falle einer Preiserhöhung wechseln wollten, stände nicht einmal mehr 40 % des übrigen Repertoires der Chart-Hits zur Verfügung. Es besteht kein Zweifel daran, dass dies als Alternative nicht ausreicht und dass das Repertoire von Universal/BMG für Online-Musikanbieter zu einem Muss würde, ohne das ihr Angebot für Endkunden nicht mehr attraktiv genug wäre. Ferner ist nicht davon auszugehen, dass das britische Recht in dem Maße anwendbar wäre, dass durch den Zusammenschluss bedingte Preiserhöhungen dadurch verhindert werden könnten. Wie in allen anderen betroffenen Ländern wird in den Vorschriften von der nationalen Lizenzvergabe durch die nationale Verwertungsgesellschaft ausgegangen. Es ist unwahrscheinlich, dass unter die Vorschriften auch EWR-weit geltende Lizenzen und die Tätigkeit anderer Verwertungsgesellschaften im Vereinigten Königreich fallen könnten.

350.350. Universal/BMG wird daher nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich seine Preise im Vereinigten Königreich erhöhen können. Der Zusammenschluss hat demnach beträchtliche Auswirkungen auf den Markt für Online-Rechte im Vereinigten Königreich.

Norwegen

351.351. Universal kontrolliert 40 von 100 Titeln. Zusammen mit BMG wird das Unternehmen 46 von 100 Titeln kontrollieren. Dieser Zuwachs von 6 % gehört zu den geringeren von allen betroffenen Ländern.

352.352. EMI und Warner haben eine vergleichbare Stellung und kontrollieren jeweils 30 und 24 von 100 Titeln in den Charts. Sony BMG erreicht eine Kontrollbeteiligung von 31 %. Nach dem Zusammenschluss werden EMI und Warner erheblich kleiner sein als Universal/BMG. Sony BMG wird 31 % kontrollieren. Sony/ATV, das 9 % der Chart-Hits kontrolliert, ist wesentlich kleiner.

353.353. In Norwegen wird Universal nach dem Zusammenschluss dementsprechend 46 % der Chart-Hits kontrollieren. Ein Nutzer könnte das Repertoire von Universal also nach wie vor umgehen, wenn er die Repertoires der übrigen Verlage kombiniert, da bei 54 % aller Chart-Hits weiterhin keine Beteiligung von Universal vorläge. Im Falle des norwegischen Marktes sind wettbewerbsrechtliche Bedenken aufgrund des Zusammenschlusses demnach unwahrscheinlich. Der Zusammenschluss führt daher nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Online-Rechte in Norwegen.

EWR

354.354. Die für den EWR untersuchten Zahlen basieren auf einem Durchschnitt der Zahlen für die betroffenen Märkte. Deshalb wurden einige EWR-Länder wie Dänemark, Slowenien oder Portugal nicht berücksichtigt. Dennoch wurden alle großen EWR-Märkte in die Analyse einbezogen und die ermittelten Kontrollbeteiligungen sind als Näherungswerte gut genug geeignet, um als EWR-Durchschnitte herangezogen zu werden .

355.355. Nach dem gewogenen Durchschnitt der nationalen Charts kontrolliert Universal zwischen 40 und 41 % der Top-100-Titel. Zusammen werden Universal und BMG zwischen 49 und 50 % der Charts kontrollieren. In Bezug auf den Anteil der kontrollierten Titel in den Charts (37 Titel von 100) ist EMI die zweitwichtigste Musikgesellschaft. Vor dem Zusammenschluss lag Universal bereits vor den anderen großen Gesellschaften und kontrollierte bereits mehr Titel als EMI. Durch den Zusammenschluss könnte Universal zur einzigen großen Gesellschaft werden und im EWR bis zu der Hälfte der Chart-Hits kontrollieren.

356.356. Es ist davon auszugehen, dass der Markt für Online-Rechte sich nach der Herausnahme zu einem EWR-Markt entwickeln wird, weil die Lizenzen das gesamte EWR-Gebiet abdecken und Online-Musikanbieter Verwertungsgesellschaften suchen werden, die die jeweiligen Verlagsrepertoires ebenfalls EWR-weit anbieten. Universal wird eine sehr starke Marktposition in Europa erlangen und annähernd die Hälfte des gesamten relevanten Repertoires an sich binden. Online-Musikanbieter, die versuchen werden, ganz Europa oder zumindest einen Großteil des Kontinents abzudecken, werden dies ohne Universal nicht schaffen können.

357.357. Universal verfügt ferner über ein sehr gutes und breites Repertoire auf den größten Märkten Europas, wie z. B. im Vereinigten Königreich und in Deutschland. Derzeit gelten die Gewinnspannen auf dem nachgelagerten Online-Markt nicht als hoch. Online-Musikdienste müssen deshalb hohe Kunden- und Download-Zahlen erreichen, um die Gewinnschwelle zu erreichen. Jeder Online-Musikanbieter, der populäre Musik (Mainstream) auf europäischer Ebene anbieten will, muss die Kunden dieser Länder mit hohem Einnahmenpotenzial erreichen und wird Universal dabei nicht umgehen können.

358.358. Das Geschäft von Universal erstreckt sich auch auf viele EWR-Länder. Seine Stellung ist überall in Europa stark (in den nordischen Ländern ist das Unternehmen etwas schwächer, in Spanien bedeutend schwächer vertreten). Außerdem wird eine breite räumliche Abdeckung, die Online-Musikanbieter als Alternative anstreben könnten, um ein Mindestmaß an Größe zu erreichen, notwendigerweise Länder umfassen, in denen Universal eine starke Marktstellung innehat oder sogar über ein „Must-have“-Repertoire verfügt. Die Möglichkeiten für Online-Musikanbieter, ohne Universal auszukommen und ein kombiniertes Repertoire der übrigen Verlage auszuwählen, werden daher nach dem Zusammenschluss auch auf EWR-Ebene weiter eingeschränkt. Der gesamte verbleibende Repertoire-Anteil im EWR, an dem Universal nicht beteiligt ist, beträgt lediglich 50 %.

359.359. Auf EWR-Ebene hat der geplante Zusammenschluss folglich beträchtliche Auswirkungen auf den Markt für Online-Rechte.

d. Schlussfolgerung

360.360. Nach dem Zusammenschluss bestehen deutlich weniger Möglichkeiten für Online-Musikanbieter, das Repertoire von Universal durch ein anderes Repertoire oder mehrere zu substituieren. Dies gilt für Österreich, die Tschechische Republik, Deutschland, Polen und das Vereinigte Königreich sowie für den EWR. So müsste ein Online-Musikanbieter durchschnittlich 49-50 % der Hits in den offiziellen Charts und bis zu 61 % im Vereinigten Königreich durch andere Repertoires ersetzen. Lediglich an 50 % aller Titel (39 % im Vereinigten Königreich) wäre Universal nicht beteiligt. Die Möglichkeiten der Kunden, eine wirtschaftliche Online-Plattform für Musik ohne das Repertoire von Universal anzubieten, sind in bestimmten Ländern zweifellos auch ohne den Zusammenschluss bereits eingeschränkt. Nach dem Zusammenschluss wird diese Einschränkung noch stärker sein.

361.361. Online-Musikanbieter und Mobile-Music-Anbieter, die beabsichtigen, Dienste mit einem umfangreichen Katalog anzubieten, werden dies nicht ohne eine Vereinbarung mit Universal tun können. Ein solcher Musikanbieter wird vorzugsweise Vereinbarungen mit allen Musikgesellschaften oder deren Bevollmächtigten schließen. Dennoch kann ein rentabler Dienst auch angeboten werden, wenn dieser einen größeren Teil des Weltkatalogs nicht umfasst. Die beteiligten Unternehmen gaben mehrere Beispiele an, die zeigen, dass Online-Musikanbieter bis zu einem gewissen Grad ohne eine der großen

362.Musikgesellschaften tätig sein konnten. Deshalb ist es wahrscheinlich, dass eine Online- oder Mobile-Music-Plattform zeitweise ohne den von Warner, Sony BMG, Sony/ATV oder von Unabhängigen kontrollierten Teil des Katalogs betrieben werden könnte. Die Lage von EMI liegt dazwischen, da das Unternehmen einen wesentlichen, aber viel geringeren Teil der Charts als Universal/BMG kontrolliert.

363.363. Wie oben dargelegt, wird Universal nach dem geplanten Zusammenschluss höchstwahrscheinlich in der Lage sein, Online- und Mobile-Music-Anbietern eine Preiserhöhung aufzuerlegen, weil das Repertoire von Universal und BMG Music Publishing zusammen ein Muss für diese Anbieter darstellt, das nicht durch das Repertoire anderer Musikgesellschaften ersetzt werden kann. Dagegen kann eingewandt werden, dass Universal von einer Anhebung der Gebühren für sein Repertoire abgeschreckt würde, wenn eine Preiserhöhung einen so starken Rückgang der Nachfrage zur Folge hätte, dass diese unrentabel würde.

364.364. Eine Anhebung der Lizenzgebühren kann dann unrentabel werden, wenn a) davon auszugehen ist, dass die Erhöhung von den Anbietern an ihre Kunden weitergegeben wird und dadurch b) die Nachfrage der Endkunden nach Musik von Universal (mengenmäßig) so stark zurückginge, dass Universal durch höhere Gebühren mehr verlieren als gewinnen würde. Wenn Online- und Mobile-Music-Anbieter dagegen nicht in der Lage wären, die höheren Lizenzgebühren weiterzugeben, wäre eine solche Gebührenerhöhung für Universal solange rentabel, wie die Diensteanbieter nicht auf den Content von Universal verzichteten. Eine solche Reaktion ist allerdings höchst unwahrscheinlich, weil es die Wirtschaftlichkeit der Online- oder Mobile-Music-Plattform ernstlich gefährden würde.

Analyse nach den unterschiedlichen Online- und Mobile-Music-Geschäftsmodellen

365.365. Die Folgen einer Gebührenerhöhung durch Universal für Online- und Mobile-Music-Anbieter hängt in erheblichem Maße vom Geschäftsmodell des einzelnen Anbieters ab. Die wichtigsten Geschäftsmodelle sind: werbefinanzierte, Abonnement- und Pay-per-Download/Streaming-Plattformen.

366.366. Werbefinanzierte Plattformen sind für den Nutzer gebührenfrei. Deshalb wird eine Gebührenerhöhung durch den Online- oder Mobile-Music-Anbieter nicht an den Endkunden weitergegeben, sondern sie wird sich in höheren Kosten für den Diensteanbieter niederschlagen, die dieser letztlich selbst trägt. Dass Anbieter von werbefinanzierten Plattformen ihr Geschäftsmodell des gebührenfreien Angebots von Musik deshalb aufgeben, ist höchst unwahrscheinlich. Sehr unwahrscheinlich ist auch, dass sie die Preiserhöhung von Universal ablehnen und auf das Repertoire von Universal verzichten, weil sie dadurch an Attraktivität verlieren würden und in der Folge ihre Werbeeinnahmen verlieren würden. Die Marktuntersuchung ergab, dass Anbieter von werbefinanzierten Musikangeboten in gleichem Maße wie andere Geschäftsmodelle für Online-Musik von

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367.einem möglichst vollständigen Angebot abhängen. Manche dieser Anbieter erklärten, dass sie nicht die Möglichkeit hätten, höhere Lizenzgebühren weiterzugeben, weil ihre Werbekunden auf eine große Auswahl an alternativen Online- und Offline-Werbeträgern zurückgreifen könnten.

368.367. Abonnement-Plattformen könnten eine Lizenzgebührenerhöhung von Universal theoretisch an ihre Endkunden weitergeben. Allerdings kann nicht mit Gewissheit davon ausgegangen werden, dass sie dies auch tun. Manche Anbieter entrichten zwar unterschiedlich hohe Gebühren für die Tonträgerrechte der verschiedenen Tonträgerhersteller, verlangen aber trotzdem einen einheitlichen Abonnementpreis. Obwohl viele Anbieter von Online-Musik-Abonnements unterschiedliche Abos zu unterschiedlichen Preisen anbieten, liegen der Kommission keine Beweise für Anbieter von Online-Musik-Abonnements vor, die Labels mit den höchsten Lizenzgebühren gesonderten (teureren) Abonnements zuordnen. Sofern die Gebührenerhöhung von Universal nicht weitergegeben würde, wäre die Erhöhung für Universal rentabel. Auch hier ist es in höchstem Maße unwahrscheinlich, dass Anbieter von Musik-Abonnement-Plattformen auf das Repertoire von Universal verzichten würden, weil ein solcher Schritt die Attraktivität ihres Angebots gefährden würde.

369.368. Selbst im Falle der Weitergabe der Erhöhung, d. h. einer Anhebung des Abonnementpreises, würde Universal lediglich einen Teil eines potenziellen Rückgangs der Kundennachfrage tragen, dafür aber den Vorteil der erhöhten Lizenzgebühr uneingeschränkt genießen. Dies liegt daran, dass die Abonnement-Plattformen ihre Abo-Preise nur für den Zugang zum gesamten Katalog erhöhen können. Sie können die Repertoires der verschiedenen Musikgesellschaften nicht gesondert behandeln, weil die Nutzer ein Abonnement abschließen, um zu allen Titeln, gleich welchen Ursprungs, Zugang zu erhalten.

370.369. Folglich würde der Anbieter, wenn eine pauschale Erhöhung der Abo-Preise zu einer Abwanderung von Kunden führte, die den höheren Preis für den Musikdienst nicht mehr zahlen wollten, an alle Musikgesellschaften weniger Lizenzgebühren zahlen, da die Lizenzgebühren eine Funktion der Abonnementpreise sind. Im Falle einer Lizenzgebührenerhöhung würde Universal somit weiterhin von einem höheren prozentualen Anteil profitieren, während es nur teilweise von den insgesamt geringeren Abonnement-Einnahmen betroffen wäre, da die übrigen Musikgesellschaften zusammen den größten Teil dieser Einbußen tragen würden. Universal könnte damit das Risiko eines Nachfragerückgangs als Reaktion auf die Gebührenerhöhung weitgehend auf seine Wettbewerber abwälzen. Deshalb wäre eine Erhöhung der Lizenzgebühren bei Online- und Mobile-Music-Anbietern, die Abonnements verkaufen, höchstwahrscheinlich rentabel.

371.370. Anbieter von Online- und Mobile-Music-Plattformen, die nach dem „Pay-per-track“-Modell arbeiten, d. h. deren Nutzer für jeweils einzelne Downloads, Streams, Klingeltöne usw. zahlen, können eine Erhöhung der Lizenzgebühren an ihre Kunden weitergeben. Derzeit gibt es zwei Einzelhandelsmodelle für Betreiber von „Pay-per-track“-Plattformen: Erstens, solche mit einem einheitlichen Preis, wie z. B. sie Apple-iTunes anwenden: Die Preise von Apple für seine Musikverkäufe sind verhältnismäßig niedrig, weil der Schwerpunkt des Unternehmens auf dem Verkauf von Abspielgeräten (iPods) liegt, für die Download-Dienste eine zusätzliche „Promotion“ sind. Dieses Preismodell ist für viele Kunden aus zwei Gründen attraktiv: das Preisniveau und die Klarheit der Preise; es gibt mehrere konkurrierende Anbieter, z. B. Virginmega oder Mediamarkt, die beide dieses Preismodell verwenden. Allerdings entrichten die meisten Anbieter mit einheitlichem Preisniveau unterschiedlich hohe Gebühren an die verschiedenen Tonträgerhersteller für die

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372.Tonträgerrechte. Zweitens gibt es Betreiber, wie z. B. Musicload von T-Online, die bei den Preisen für die einzelnen Titel differenzieren.

373.372. Die erste Kategorie von Anbietern mit einem „Einheitspreis“-Modell hat im Falle einer Erhöhung der Lizenzgebühren zwei Reaktionsmöglichkeiten: Entweder behalten sie ihre Endpreise bei und tragen selbst die Zusatzkosten, was bedeuten würde, dass die Gebührenerhöhung für Universal rentabel wäre. Dieses Szenario wäre wahrscheinlich für die Endkunden von Nachteil, weil das Angebot eingeschränkt würde, da bestimmte Online- oder Mobile-Music-Anbieter angesichts der niedrigen Gewinnspannen aus dem Markt aussteigen würden. Die zweite Möglichkeit wäre die Weitergabe der Lizenzgebührenerhöhung durch Anhebung der Endpreise. Allerdings würde sich eine solche Preiserhöhung bei einem Einheitspreismodell unterschiedslos auf alle Titel auswirken unabhängig davon, von welchem Tonträgerhersteller oder Verlag sie stammten. Deswegen würde Universal in diesem Fall zwar das Risiko eines Nachfragerückgangs zusammen mit allen anderen Musikgesellschaften tragen, aber in vollem Umfang von der Gebührenerhöhung profitieren. Wie oben dargelegt, wäre in diesem Szenario eine Preiserhöhung für Universal wahrscheinlich rentabel.

374.373. Die zweite Kategorie von Anbietern mit dem Modell der „unterschiedlichen Preise“ haben die Möglichkeit, die Erhöhung der Lizenzgebühren für Universal-Titel weiterzugeben, indem sie diese einer höheren Preiskategorie zuordnet. In diesem Szenario wäre nur Universal den Reaktionen der Endverbraucher ausgesetzt, während die Titel anderer Musikgesellschaften nicht betroffen wären.

375.374. Eine solche „kategorische“ Preiserhöhung für alle Universal-Titel ist nicht mit Sicherheit zu erwarten, weil Endkunden nicht die Musik eines bestimmten Labels kaufen, sondern die Musik, die sie mögen. Online- und Mobile-Music-Anbieter, die Kategorien mit unterschiedlichen Preisen anbieten, wenden außerdem noch andere Kriterien an als die ihnen entstehenden Lizenzkosten, wenn es darum geht, einen Titel einer bestimmten Kategorie zuzuordnen. Obwohl die Kosten auf Großhandelsebene ein Aspekt sind, der bei der Festlegung der Endpreiskategorie eine Rolle spielt, wenden sie auch andere Kategorien wie Exklusivität, Neuheitsgrad, Bonus Editions und andere Merkmale an, die einen Einfluss auf die Zahlungsbereitschaft der Nutzer haben.

376.375. Die Online-Anbieter müssten die Preiserhöhung auch auf Titel anwenden, bei denen es einen Co-Verlag gibt, und zwar entsprechend dem Anteil der von Universal/BMG kontrollierten Tonträgerrechte. Dadurch würden erstens die Preiskategorien des Anbieters für die Nutzer weniger transparent werden und zweitens würde Universal/BMG bei den Titeln, bei den es Co-Verleger ist, das Risiko eines Nachfragerückgangs zwar mit allen anderen beteiligten Musikgesellschaften teilen, gleichzeitig aber von den Vorteilen der Gebührenerhöhung in vollem Umfang profitieren.

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377.Eine erhebliche Verringerung des Volumens durch die Reaktion der Endverbraucher muss Universal allerdings nicht fürchten, selbst wenn Online-Musikanbieter innerhalb ihres Modells der unterschiedlichen Preise ihre Endpreise für Universal-Titel systematisch erhöhen würden. Erstens ist es laut den Antworten der Online- und der Mobile-Music-Anbieter unwahrscheinlich, dass Endkunden, die einen bestimmten Titel kaufen wollen, einen anderen Titel kaufen, nur weil dieser günstiger ist. Da es sich bei Musik um eine heterogene Ware handelt und jeder Nutzer individuelle Präferenzen hat, ist für jeden Nutzer nur eine bestimmte Anzahl von Titeln substituierbar. Zweitens werden, wie oben aufgezeigt, viele dieser Titel, die potenziell als Ersatz für andere Titel angesehen werden, von Universal und BMG kontrolliert, weil sie bei ca. 30-40 % aller Chart-Hits die Tonträgerrechte (mit) kontrollieren. Dadurch reduziert sich die Zahl der potenziellen Alternativen für den Endverbraucher ganz erheblich.

378.377. Drittens wird die Zahlungsbereitschaft auch von anderen Faktoren mitbestimmt, wie z. B. von dem Aspekt, einen neuen Titel als Erster zu erwerben und somit ganz vorne dabei zu sein, oder von den subjektiven Vorlieben des einzelnen Kunden. Es trifft zu, dass vor allem von Online-Anwendungen für Musikdownloads, von CDs und anderen physischen Musikträgern sowie von illegalen Downloads ein gewisser Wettbewerbsdruck ausgeht. Dennoch scheinen Filesharing und andere nicht gewerbliche Angebote im Vergleich zu Mastertones und anderen mobilen Anwendungen eine eher unbedeutende Rolle im zu spielen.

379.378. Bei den Online-Downloads kann tatsächlich davon ausgegangen werden, dass manche Endverbraucher bestimmte Titel bei einer Preiserhöhung nicht kaufen und sie stattdessen über das Filesharing beziehen. Allerdings ist auch davon auszugehen, dass die Zahl der Kunden, die auf einen Kauf verzichten würden relativ gering, ist: Erstens sind Endkunden mit einer geringen Kaufbereitschaft selbst bei dem gegenwärtigen Preisniveau kaum potenzielle Käufer. Der Effekt, der zu einer Verringerung des Volumens führen würde und für die Beurteilung der Rentabilität einer Gebührenerhöhung durch Universal von Bedeutung ist, wird sich deshalb auf die Kunden beschränken, die bereit sind, Titel zu den gegenwärtigen Preisen zu kaufen und auch dann nicht abgeschreckt würden, wenn es zu einer geringen, aber signifikanten Erhöhung der Lizenzgebühren käme. Unter Berücksichtigung des relativ geringen Anteils der Verlagslizenzgebühr am Gesamtpreis einer Online- oder Mobilanwendung wird eine Preiserhöhung um 10 % wahrscheinlich keine abschreckende Wirkung auf diese Kunden entfalten. Angesichts dieder Betrachtungen und der aus der Sicht der Endkunden sehr begrenzten Substituierbarkeit von Songs ist es deshalb sehr unwahrscheinlich, dass ein Endverbraucher als Reaktion auf eine solche Preiserhöhung die Musik nicht mehr kaufen würde.

380.379. Selbst bei einem Szenario, bei dem Online- und Mobile-Music-Anbieter eine Anhebung der Lizenzgebühren für von Musik Universal gezielt weitergeben würden, ist es deshalb unwahrscheinlich, dass die Reaktion der Endverbraucher zu einer signifikanten Verringerung des Nachfragevolumens bei Universal-Titeln führen würde. Eine

132 Dies wird durch die Tatsache bestätigt, dass bei manchen Plattformen die Preise für den Download neu veröffentlichter Titel, die sie exklusiv anbieten, höher sind.

133 Verlagslizenzgebühren betragen derzeit 8-15 % des Netto-Einzelhandelspreises und variieren je nach Land und Anwendung.

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381.Lizenzgebührenerhöhung wäre für Universal somit bei allen Arten von Online- und Mobile-Music-Anbietern rentabel.

382.380. Ausgehend von der Rentabilitätsprüfung kann daher geschlossen werden, dass der geplante Zusammenschluss ernste Bedenken im Hinblick auf den Markt für Online-Rechte in den vorstehend genannten Ländern, also in Österreich, der Tschechischen Republik, Deutschland, Polen, Großbritannien, sowie auf EWR-Ebene hervorrufen würde.

2.3.5 Kundenreaktionen (Online-Musik- und Mobile-Music-Anbieter)

383.381. Das Ausmaß der Preiserhöhung durch Universal/BMG würde einerseits durch die Komplementarität ihrer Rechte im gemeinsamen Repertoire beeinflusst und hänge andererseits von der veränderten Verhandlungsmacht der Wettbewerber und insbesondere von der Reaktion der Kunden ab.

382.382. Es könnte vorgetragen werden, dass Online-Musikanbieter und Anbieter von „mobile Music“ wegen ihrer Nachfragemacht ausgleichend wirken und Wettbewerbsdruck auf Universal ausüben könnten. Die beteiligten Unternehmen verwiesen insbesondere auf die beträchtliche Kaufkraft von Apple, dessen Plattform „iTunes“ in vielen europäischen Ländern der größte Anbieter von Online-Downloads ist. Es trifft zu, dass Universal ein großes Interesse daran hat, auf der Plattform „iTunes“ vertreten zu sein. Andererseits beruht das Geschäftskonzept von Apple auf dem Verkauf von Musik zu relativ niedrigen Preisen, um damit Kunden anzulocken, die dann das tragbare Musikwiedergabegerät von Apple, den „iPod“ erwerben möchten. Dabei ist jedoch zu erwähnen, dass von „iTunes“ heruntergeladene Musikinhalte wegen der DRM von Apple ausschließlich auf dem iPod und nicht auf anderen tragbaren Geräten wiedergegeben werden können. Apple erwirtschaftet daher eine höhere Gewinnspanne beim Verkauf von iPods als beim Verkauf von Musik-Downloads.

383.383. Um möglichst viele Personen zum Kauf eines iPods anzuregen, hat Apple ein sehr großes Interesse daran, sich als attraktivste und umfassendste Plattform für Musik-Downloads zu präsentieren. Angesichts des breitgefächerten Repertoires von Universal/BMG erschiene Apples Drohung, zu anderen Lieferanten zu wechseln, nicht sehr glaubwürdig; das Unternehmen könnte lediglich damit drohen, keine Titel von Universal mehr auf seiner Plattform anzubieten. Wäre Apple nicht mehr in der Lage, Inhalte des neu geschaffenen Unternehmens anzubieten, verlöre es seine derzeitige Attraktivität und liefe Gefahr, nicht nur Einkünfte aus den Musikverkäufen sondern vor allem – und dies in beträchtlicherem Umfang – aus den Verkäufen von iPods einzubüßen. Apples Verhandlungsmacht gegenüber Universal, das nach dem Zusammenschluss über den mit Abstand größten Katalog verfügen würde, stößt demzufolge an ihre Grenzen. Daher gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass nicht einmal Apple einen wirksamen Wettbewerbsdruck auf die Preispolitik von Universal ausüben könnte.

384.384. Selbst wenn Grund zu der Annahme bestünde, dass die Kaufkraft von Apple eine wirksame und kompensierende Nachfragemacht darstellen könnte, so schlösse dies – quod non – nicht

134 Vgl. Randnr. 65 der Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

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385.die Schlussfolgerung aus, dass der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt werden würde. Erstens entfällt auf Apple nur ein begrenzter Teil der Musikverkäufe von Universal (Online und per Handy). Nach Angaben der Muttergesellschaft von Universal, Vivendi, repräsentieren Musik-Downloads per Handy 45 % der Einnahmen aus dem gesamten Digitalgeschäft. Innerhalb der verbleibenden 55 % der Einnahmen aus dem Digitalgeschäft, die aus Onlineverkäufen stammen, ist Apple offenbar der größte Einzelkunde vor zahlreichen anderen wichtigen Anbietern. Der Anteil von Apple an der Gesamtnachfrage beträgt somit weniger als 40 %.

386.385. Verfügte Apple – ungeachtet vorstehender Aussagen – über ein nachfrageseitiges Gegengewicht, so würde dieses dennoch nicht ausreichen, um die beschriebenen negativen Folgen des geplanten Unternehmenszusammenschlusses in geeigneter Weise abzuschwächen. Universal kann folglich seinen Kunden, verschiedenen Online-Musikanbietern und Mobile-Music-Anbietern, unterschiedliche Preise anbieten. Apples mögliche quod non Kaufkraft würde diese Kunden jedoch nicht vor einer Anhebung der Lizenzgebühren bewahren können. Die Kommission gelangt folglich zu dem Schluss, dass der größere Spielraum von Universal bei der Preisgestaltung nicht durch eine andere, kompensierende Nachfragemacht eingegrenzt werden würde.

VII. ERGEBNISSE

387.386. Vor diesem Hintergrund ist es wahrscheinlich, dass Universal nach dem Unternehmenszusammenschluss aufgrund nicht koordinierter Wirkungen in der Lage sein und Anreize haben würde, die Preise für sein Repertoire an englischen und amerikanischen mechanischen Rechten für Online-Anwendungen anzuheben. Der Zusammenschluss gibt daher Anlass zu ernsten Bedenken hinsichtlich des Markts für Online-Rechte, und zwar sowohl im EWR als auch in Österreich, der Tschechischen Republik, Deutschland, Polen und Großbritannien. Die Kommission hat jedoch in der Marktuntersuchung keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass der Zusammenschluss bei der Herauslösung der Online-Verlagsrechte aus der derzeitigen kollektiven Rechtewahrnehmung durch Verwertungsgesellschaften und einer geänderten Verwaltung dieser Rechte zu koordinierten Auswirkungen im Markt für Online-Rechte führen würde.

VIII. ABHILFEMASSNAHMEN

388.387. Die Anmelderin bot am 15. März 2007 erste Abhilfemaßnahmen an. Im Anschluss an die Marktbefragung und die Würdigung durch die Kommission wurden die angebotenen Abhilfemaßnahmen zwei Mal ausgeweitet, namentlich am 26. März und am 30. März 2007. Anschließend sind diese angebotenen Verpflichtungen in technischer Hinsicht verfeinert worden, und die Abhilfemaßnahmen in der endgültigen Fassung wurden am 23. April 2007 vorgelegt.

1. Beschreibung der von der Anmelderin vorgelegten Verpflichtungen

1.1 Beschreibung des ersten Veräußerungsangebots

135 Präsentation von Vivendi „2006 Results and 2007 Outlook“ von Jean Bernard Lévy und Jacques Espinasse vom 07.03.2007.

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389.388. Am 15. März 2007 bot Universal an, eine bestimmte Anzahl von Katalogen zu veräußern, die einen Teil des angloamerikanischen Repertoires umfassen (nachfolgend „erstes Veräußerungspaket“). Nach Angaben der beteiligten Unternehmen verfügen diese Kataloge innerhalb von BMG über eigene Rechtspersönlichkeiten und haben auch nach der Übernahme (durch BMG) weiterhin direkt Verträge mit Urhebern geschlossen. Universal trug vor, dass das erste Veräußerungspaket in Teilen oder in der Gesamtheit verkauft werden könne und so aufgebaut wäre, dass einzelne Kataloge zu einem vorhandenen Musikverlaggeschäft hinzugefügt oder als neuer Musikverlag in den Markt eintreten könnten.

389. Das erste Veräußerungspaket umfasste folgende Kataloge und Verträge:

(a) BMG-Kataloge

(i) Zomba Music Publishers Limited („Zomba UK")

(ii) Unisong Music Publishers B.V.

(iii) 19 Music Limited

(iv) First Avenue Music Limited

(v) Deconstruction Songs Limited

(vi) Minaret Music Limited

(vii) 19 Songs Limited

(viii) Strongsongs Limited

(ix) Logo Songs Limited

(x) Block and Gilbert Music Limited

(xi) Red Star Songs Limited

(xii) Point Music Limited

(xiii) Mucho Loco Music Limited

(xiv) BBC-Musikverlag-Katalog

(b) Universal-Kataloge

(xv) Anxious Music Limited

(xvi) Momentum Music Limited

(xvii) Momentum Music 2 Limited

390.390. Die vier wichtigsten (und möglicherweise beizubehaltenden) Kataloge des ersten angebotenen Veräußerungspakets werden nachfolgend beschrieben. Der Katalog Zomba UK beinhaltet u. a. Bruce Springsteen, Billy Ocean, Iron Maiden und Rechte an der Musik von Denniz Pop und Max Martin, den Writern/Produzenten hinter Britney Spears, The Backstreet Boys, NSYNC, Celine Dion und Westlife. Zu den erfolgreichsten Titeln gehören Hits wie are „Hit me baby one more time“ und „Oops I did it again“ von Britney Spears, Kelly Clarksons „Behind these hazel eyes“, der Titel „I want it that way“ von der Boygroup The Backstreet Boys, „Everything I do…“ von Bryan Adams, Bon Jovis „It's my life“ und Celine Dions „That's the way it is“. Die im EWR erzielten Einnahmen von Zomba Music Publishers Limited sind von [5-10]* Mio. EUR im Jahr 2004 auf [5-10]* Mio. EUR im Jahr 2006 ständig gestiegen.

391.391. Zum Katalog von 19 Music gehören Titel von Culture Club (z. B. „Karma Chameleon“), den Spice Girls (z. B. „Spiceworld“ und „Spice“), von Boyzone (z. B. „Said and Done“ und „A Different Beat“) und S CLUB 7 („Don't stop moving“). Die Einnahmen von 19 Music aus dem Geschäft im EWR beliefen sich im Jahr 2006 auf [0-500 000]* EUR. 19 Songs ist ein Gemeinschaftsunternehmen, an dem BMG und der Tonträgerhersteller und Fernsehproduzent Simon Fuller 50 % der Anteile halten. Dieses Gemeinschaftsunternehmen erwirtschaftete im Jahr 2006 Einnahmen in Höhe von [0-500 000]* EUR. Sie generieren sich aus Popmusik in Verbindung mit Reality-Fernsehshows und anderen Pop-Repertoires wie Songs von Emma Burton. Populärster Titel ist das American Idol-Theme. Der BBC-Katalog umfasst Urheberrechte an Fernsehthemen, die in Großbritannien und auch weltweit ausgestrahlt werden, wie „Teletubbies“ oder „Bob the Builder“. Er erzielte im Jahr 2006 Einnahmen in Höhe von [0-5]* Mio. EUR.

392.392. Neben den Rechten an Songs aus diesen Katalogen umfasste das erste Veräußerungspaket ebenfalls laufende Verträge. Die beteiligten Unternehmen gaben an, dass laufende Verträge Verträge mit Urhebern umfassen, die verpflichtet sind, in der Zukunft weitere Songs für diese Kataloge zu schreiben. Zomba UK wurde als „Musikverlag mit Komplettservice“ charakterisiert, das über ein eigenes Kreativteam verfügt, welches – bei entsprechender Nachfrage potenzieller Käufer – Teil des Veräußerungspakets wäre. Universal schlug vor, die ausschließlichen Rechte an verschiedenen Katalogen zu veräußern, aber mit dem Erwerber eine Vereinbarung über die „Rücklizenzierung“ zu schließen, mittels der die weltweiten Rechte außerhalb des EWR an Universal übergehen würden.

393.393. Die Einnahmen des ersten Veräußerungspakets beliefen sich im EWR auf [10-20]* Mio. EUR, wobei allein auf Zomba UK über die Hälfte entfiel. Die beteiligten Unternehmen verwiesen darauf, dass das erste Veräußerungspaket [20-30]*% der 1000 besten Werke von BMG und [25-35]*% der 500 besten Werke in Großbritannien und den anderen EWR-Ländern umfasst.

1.2 Ergebnisse der Marktbefragung für das erste Veräußerungspaket

394.394. Im Rahmen der ersten Marktbefragung wurden ca. 100 Fragebögen an Musikverlage, Verwertungsgesellschaften sowie an Online-Musik- und Mobile-Music-Anbieter verschickt, von denen 44 zurückgesandt wurden. Die Ergebnisse der Marktbefragung ließen darauf schließen, dass die Veräußerung von Katalogen grundsätzlich eine geeignete Lösung ist, um die von der Kommission ausgemachten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen. Im Ergebnis der Marktbefragung wurde aber auch klar, dass das erste Veräußerungspaket nicht ausreicht, um die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission zu zerstreuen. Eine große Zahl der Befragten gab an, dass die Zunahme der Marktmacht von Universal auf dem Markt für Online-Rechte durch die angebotene Abhilfemaßnahme nicht auf ein vertretbares Niveau beschränkt würde. Zahlreiche

136 Angaben der Anmelderin für das Jahr 2005.

137.137 Siehe Antworten auf den Fragebogen Abhilfemaßnahmen vom 15. März 2007, Fragen 14 und 15: Von 41 brauchbaren Antworten reagierten 22 Marktteilnehmer direkt auf die Frage, ob die Abhilfemaßnahmen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausräumen würden. Die übrigen Befragten erklärten, sich dazu wegen unzureichenden Hintergrundwissens nicht äußern zu können. Von den 22 Antworten kamen 11 von Musikverlagen, von denen wiederum 3 das Veräußerungspaket als ausreichend erachteten, um die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission auszuräumen, während 8 ablehnend antworteten oder Zweifel äußerten. 6 von Online-Musik oder Mobile-Music-Anbietern kamen, von denen 4 ablehnend antworteten und zwei das Veräußerungspaket als ausreichend erachteten. Nur wenige Verwertungsgesellschaften sahen sich in der Lage, eine Wertung abzugeben: 4 der 5 Befragten gaben nichtsdestotrotz an, dass diese Abhilfemaßnahme die Bedenken wahrscheinlich nicht ausräumen würden; lediglich einer der Befragten, die auf die entsprechende Frage überhaupt antworteten, erachtete das Veräußerungspaket als ausreichend.

100

Marktteilnehmer waren der Ansicht, dass das Veräußerungspaket mehr Substanz haben müsste, als von der Anmelderin angeboten. So verwiesen einige der Antwortenden insbesondere darauf, dass im ersten Veräußerungspaket kein bedeutender US-amerikanischer Katalog enthalten wäre.

395.395. Die Marktbefragung war im Hinblick auf die Merkmale geeigneter Abhilfemaßnahmen sehr aufschlussreich. Zahlreiche Befragte sahen es als wesentlich an, dass sich die Kataloge durch gute Qualität auszeichnen und im Hinblick auf Titel und Einnahmen ausreichend repräsentativ sind. Ferner sollten die Kataloge eine geeignete Mischung aus neuen Hits und erfolgreichen Back-Katalogen darstellen, um ständige Einnahmen und geschäftliche Kontinuität gewährleisten zu können. Darüber hinaus sollten die Kataloge englische und amerikanische Titel und Urheber abdecken, die sich im gesamten EWR und nicht nur in ein oder zwei Ländern großer Beliebtheit erfreuen. Wichtig ist eine gute Mischung aus erfolgreichen und etablierten Urhebern, die potenziell weitere Hits herausbringen könnten und relativ jungen, erst neu unter Vertrag genommenen Urhebern, die wahrscheinlich einen Durchbruch erzielen werden und damit den Grundstein für ein neues Geschäft legen könnten.

396.396. Diese Anforderungen erfüllte das erste Veräußerungspaket nicht. Einige Befragte verwiesen darauf, dass die Qualität der meisten der angebotenen kleineren Kataloge bis auf die vier folgenden Ausnahmen unzureichend wäre: Zomba UK, 19 Songs, 19 Music und der BBC-Katalog. Alle anderen Kataloge wurden überwiegend als unbedeutend oder von geringem Wert eingeschätzt. Sie wurden als Kataloge ohne Chart-Hits und mit vornehmlich alten Songs, aber keinen „Evergreens“ charakterisiert, die aller Wahrscheinlichkeit nach in Zukunft keine Cover-Versionen mehr hervorbringen würden.

397.397. Laut Marktbefragung wiesen viele dieser kleineren Kataloge nur eine begrenzte geografische Reichweite auf, da deren Titel in anderen europäischen Ländern weitgehend unbekannt wären. Des Weiteren stellen einige Kataloge des ersten Veräußerungspakets lediglich Nischenprodukte dar. Derartige Nischen-Kataloge haben für Online-Musik- und Mobile-Music-Anbieter eine geringe Relevanz und ihre Veräußerung würde den wettbewerbsrechtlichen Bedenken nicht gerecht.

398.398. Im Gegenteil, nach Angaben zahlreicher Befragter entfällt auf Zomba UK, den größten Katalog des ersten Veräußerungspakets, ein bedeutender Anteil des englischen und amerikanischen Musikverlagsgeschäfts von BMG, und der Katalog enthält europaweit bekannte Hits. Viele Befragte trugen ferner vor, dass Zomba UK wahrscheinlich eine gewisse Anzahl guter Urheber unter Vertrag hat. Außerdem wurde erwähnt, dass die Kataloge 19 Songs und/oder 19 Music attraktiv sind, internationale Bandbreite haben und eine relativ gute Mischung aus Hits, Back-Katalogen und Urhebern darstellen. Der BBC-Katalog wurde als attraktiv, aber nicht sehr relevant für die Charts charakterisiert.

399.399. Ungeachtet einiger positiver Elemente in manchen Katalogen schätzte die Mehrheit der Befragten das erste Veräußerungspaket als unzureichend ein, weil es den Ausbau Stärkung der Marktposition von Universal nach dem Erwerb von BMG insgesamt kaum einschränken könnte.

1.3 Beschreibung des zweiten Veräußerungsangebots

400.400. Am 26. März 2007 besserte Universal sein ursprüngliches Angebot nach, um auf die Ergebnisse der Marktbefragung und die weiterhin bestehenden Bedenken der Kommission zu reagieren. Das zweite Veräußerungspaket umfasste folgende Kataloge:

(a) BMG-Katalog:

(i) Zomba Music Publishers Limited („Zomba UK")

(ii) 19 Music Limited

(iii) 19 Songs Limited

(iv) BBC-Musikverlag-Katalog

(b) Universal-Katalog:

(v) Rondor Music (London) Limited („Rondor UK“)

401.401. Das zweite Veräußerungspaket wurde folglich um Rondor UK ergänzt, während („ursprünglich angebotene kleinere Kataloge“), namentlich Unisong Music Publishers B.V., First Avenue Music Limited, Deconstruction Songs Limited, Minaret Music Limited, Strongsongs Limited, Logo Songs Limited, Block und Gilbert Music Limited, Red Star Songs Limited, Point Music Limited, Mucho Loco Music Limited, Anxious Music Limited, Momentum Music Limited und Momentum Music 2 Limited zurückgezogen wurden.

402.402. Die Einnahmen von Rondor UK im EWR stiegen von [5-10]* Mio. EUR auf [5-10]* EUR im Jahr 2006. Zu diesem Katalog gehört die britische Band The Kaiser Chiefs, Gewinner des Brit Award im Jahr 2006. Ihr erstes Album erreichte in Großbritannien nach der ersten Veröffentlichung im Jahr 2005 mit 4 Hit-Singles Platz 2 in den britischen Top-20-Charts. Dazu gehörte auch der Song „I predict a riot“ der Kaiser Chiefs, welcher im Jahr 2006 allein […]* EUR einspielte. Das zweite Album kam im März 2007 heraus, kam in Großbritannien, den Niederlanden und Griechenland auf Platz 1 und erreichte auch in anderen nationalen Charts gute Platzierungen. Ein Song dieses Albums erreichte Platz 1 der britischen und der europäischen Single-Charts („Ruby“).

403.403. Der Katalog umfasst außerdem Künstler wie Ellis Bextor und das dänische Pop- Produktionsteam Jorgen/Larsson. Zu den besten Urhebern in diesem Katalog gehört der Songwriter und Leadsänger der Dire Straits, Mark Knopfler, dessen frühere Hits „Money for nothing“, „Walk of Life“, „Sultans of Swing“ and „Private Investigation“ Teil des Katalogs sind. Andere bekannte Titel sind „Lady in Red“ von Chris de Burgh und „Wouldn't it be good“ von Nick Kershaw Die Veräußerung von Rondor UK umfasst allerdings nicht die Werke von Supertramp, Squeeze und Yes. […]*

404.404. Wie auch beim ersten Veräußerungspaket schlug Universal vor, die ausschließlichen Rechte für die verschiedenen Kataloge zu veräußern, aber mit dem Erwerber eine Vereinbarung über die „Rücklizenzierung“ zu schließen, mittels der die weltweiten Rechte außerhalb des EWR an Universal übergehen würden.

405.405. Die kumulierten Einnahmen im EWR, die das zweite Veräußerungspaket erzielte, beliefen sich auf [20-30]*EUR. Sie liegen folglich [0-10]*Mio. höher als die Einnahmen, die das erste Veräußerungspaket erzielte.

1.4 Ergebnisse der Marktbefragung für das zweite Veräußerungspaket

406.406. Bei der zweiten Marktbefragung wurden die 44 Marktteilnehmer befragt, die bis dahin auf die Fragen der ersten Marktbefragung geantwortet hatten. Rund die Hälfte der Befragten antwortete innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens.

407.407. Im Hinblick auf das Qualitätskriterium, das in der zweiten Marktbefragung bestätigt wurde, räumten die meisten Antwortenden ein, dass der zusätzliche Katalog Rondor UK das Paket wesentlich verbessere. Die meisten Befragten, die die Qualität des Katalogs bewerteten, bestätigten die gute Qualität von Rondor UK und begründeten dies mit der großen Zahl wichtiger Titel, insbesondere im Back-Katalog. Einige Marktteilnehmer wiesen darauf hin, dass Rondor UK eine gewisse Anzahl neuerer Chart-Hits enthalte.

408.408. Einige Befragte sahen das zweite Veräußerungspaket zwar als ausreichend an, aber andere gaben an, dass auch das zweite Veräußerungspaket in seinem Umfang nicht ausreiche, um die Zunahme der Marktmacht von Universal in annehmbarer Weise einzudämmen.

1.5 Beschreibung des endgültigen Veräußerungsangebots

409.409. Nachdem der Anmelderin die Ergebnisse der zweiten Marktbefragung übermittelt worden waren, legte sie am 30. März 2007 ein drittes Paket von Abhilfemaßnahmen vor. Dieses endgültige Veräußerungspaket umfasste sowohl das zweite Veräußerungspaket als auch eine EWR-weite Lizenz für den gesamten Katalog von Zomba U.S. Diese Lizenz beinhaltet sämtliche von Zomba U.S. gehaltenen Urheberrechte, einschließlich der bereits bestehenden und noch abzutretenden Rechte, an der Verwertung im EWR im Rahmen laufender Vereinbarungen oder durch die Ausübung von Optionen in laufenden Vereinbarungen.

410.410. Der Katalog Zomba U.S. erzielte im Jahr 2006 im EWR Einnahmen in Höhe von [0-10]*Mio. EUR. Der Katalog umfasst Songwriter, Komponisten und Produzenten mit bestehenden Verpflichtungen wie Justin Timberlake, Linkin Park, Shania Twain, Korn, Limp Bizkit und R. Kelly sowie einige Back-Kataloge. Zu den bekanntesten Songs gehören R. Kellys „I believe I can fly“ und „Outrageous“, sowie „Señorita“ von Justin Timberlake und der Song „Numb“ der US-amerikanischen Gruppe Linkin Park.

2. Würdigung des endgültigen Veräußerungspakets

411.411. Die Kommission prüfte das endgültige Veräußerungspaket (im Folgenden als „Verpflichtungspaket“ oder die „Verpflichtungen“ bezeichnet). In die Analyse der Kommission gingen die Ergebnisse der beiden Marktbefragungen sowie die Ergebnisse der Marktuntersuchung ein.

412.412. Nach Ansicht der Kommission war eine dritte Marktbefragung nicht erforderlich. Die zweite Marktbefragung hatte die qualitativen und die quantitativen Kriterien für geeignete Abhilfemaßnahmen, wie sie in der ersten Marktbefragung beschrieben worden waren, bestätigt. Das endgültige Veräußerungspaket erweiterte das zweite Veräußerungspaket,

103

welches bereits Gegenstand einer Marktbefragung gewesen war, und behob die Mängel, die in den beiden durchgeführten Marktbefragungen aufgezeigt worden waren. Es wurde um beträchtliche Einnahmen (fast 50 % mehr als das zweite Veräußerungspaket) erweitert und enthält nunmehr einen wichtigen US-amerikanischen Katalog mit zahlreichen Chart-Hits und erfolgreichen Urhebern. Ausgehend von diesen Nachbesserungen gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass die von Universal vorgenommenen Änderungen die ernsten wettbewerblichen Bedenken der Kommission ausräumten und das Rechtsgeschäft folglich gemäß Artikel 10 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung zu genehmigen wäre.

413.Diese Schlussfolgerung beruhte auf der Bewertung eines ganzen Bündels an Kriterien, die nachfolgend erläutert werden. Diese Kriterien gelten als geeignete Elemente, um das Potenzial des Verpflichtungsangebots abzuschätzen. Die Analyse gründet sich daher weniger auf die Auswertung vergangener Wirkungen, sondern berücksichtigt Trends, um das strukturelle Wachstumspotenzial des Verpflichtungsangebots zu prognostizieren.

414.Nach Ansicht der Kommission ist das Verpflichtungspaket notwendig und hinreichend im Hinblick auf Größe, Qualität und Zusammensetzung der Kataloge, ihrer Relevanz für Online- und Mobile-Music-Dienste sowie der Anzahl und der Qualität der unter Vertrag stehenden Urheber und ihres zukünftigen Erfolgspotenzials.

2.1 Merkmale brauchbarer Abhilfemaßnahmen

415.Die Ergebnisse der Marktbefragung bestätigten, dass die Veräußerung gesamter Kataloge von Musikverlagen grundsätzlich eine geeignete Lösung darstellt, um die von der Kommission ausgemachten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen. Die Veräußerung von Katalogen hat strukturelle Wirkungen auf den Markt und schränkt die Marktmacht von Universal dauerhaft ein. Die Verpflichtung, für einen begrenzten Zeitraum im derzeitigen System von Verwertungsgesellschaften zu verbleiben – wie einige Antworten der Marktbefragung nahe legten – liefe der allgemeinen Marktentwicklung zuwider, die gegenwärtig eine Umstrukturierung der Verwaltung von Online-Rechten anstrebt, würde jedoch das Problem der durch den Zusammenschluss geschaffenen Marktmacht nicht angehen.

416.Brauchbare Abhilfemaßnahmen sollten die Veräußerung umfassender Urheberrechte für alle Anwendungen oder Kategorien einschließen, einschließlich der mechanischen Vervielfältigungsrechte, der Aufführungsrechte, der Synchronisationsrechte und der Druckrechte. Nur dadurch kann die Aufspaltung der Urheberrechte für verschiedene Anwendungen vermieden und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der zu veräußern Kataloge sichergestellt werden. Dazu gehört weiterhin, dass die Veräußerung Kategorien von Rechten (und Einnahmen, die aus der Verwertung dieser Rechte erzielt werden) einschließen kann, die in keinem direkten Zusammenhang mit den wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission hinsichtlich der Online-Anwendungen stehen.

417.Um die unverzügliche und reibungslose Umsetzung des Abhilfepakets zu gewährleisten, sollte das Veräußerungspaket Gesamtkataloge mit eigenen Rechtspersönlichkeiten enthalten. Einzelne Titel können gewöhnlich nicht ohne Genehmigung des Urhebers veräußert werden, wobei Kataloge mit eigenen Rechtspersönlichkeiten nach den Regelungen für Unternehmensverkäufe regelmäßig ohne die Genehmigung des Urhebers übertragen werden können. Da die Einholung der Genehmigungen von den betreffenden Urhebern mit hohem Zeitaufwand verbunden ist, stellt die Veräußerung einzelner Titel (oder die Übertragung einzelner Urheber) in der Regel keine brauchbare Lösung für einen Zusammenschluss dar, bei dem die Verpflichtungen sehr zeitnah umzusetzen sind. Sämtliche Kataloge des Verpflichtungspakets besitzen eine eigene Rechtspersönlichkeit und ihre Veräußerung sollte erwartungsgemäß keine besonderen Schwierigkeiten verursachen. Gleiches gilt für die Lizenzvereinbarung über Verwertung des Katalogs Zomba U.S. im EWR, die im Folgenden genauer betrachtet wird. Das Verpflichtungspaket erfüllt folglich die Forderung nach unverzüglicher und unkomplizierter Übertragbarkeit.

418.Immaterielle Vermögenswerte wie Urheberrechte an Werken haben im Musikverlaggeschäft eine große Bedeutung. Ein veräußerte Katalog bzw. die damit verbundenen Rechte können demzufolge von einem etablierten Musikverlag problemlos wahrgenommen werden, ohne dass irgendwelche materiellen Vermögenswerte übertragen werden müssen.

419.Da die von der Kommission geäußerten wettbewerbsrechtlichen Bedenken lediglich das angloamerikanische Repertoire betrafen, konzentriert sich das Verpflichtungspaket hauptsächlich auf angloamerikanische Kataloge.

2.2 Größe des Verpflichtungspakets

420.Das Verpflichtungspaket erzielte im Jahr 2006 im EWR Einnahmen in Höhe von [30-40]* Mio. EUR. Die Gesamteinnahmen aller angloamerikanischen Kataloge von BMG beliefen sich im Jahr 2006 auf [80-100]* Mio. EUR. Die Einnahmen, die das ausschließlich angloamerikanische Kataloge umfassende Verpflichtungspaket erzielte, erreichen somit etwa [30-35]*% der Gesamteinnahmen von BMG aus angloamerikanischen Titeln. Laut einer für Großbritannien erstellten Stichprobe hätte das Verpflichtungspaket einen Anteil von [40-45]*% an den Gesamteinnahmen von BMG aus der Online-Verwertung.

421.Die von der Anmelderin vorgelegten Daten lassen erkennen, dass zwei der drei Hauptkataloge des Verpflichtungspakets (Zomba UK und Rondor UK) im EWR im Jahr 2006 wesentlich höhere Einnahmen erwirtschafteten als noch im Jahr 2005 (plus 6 % für Zomba U.K und plus 23 % für Rondor UK, wobei die Einnahmen von Zomba U.S. im EWR um 5 % zurückgingen) und damit wesentlich über dem Durchschnitt im Musikverlagssektor lagen. Ferner kann davon ausgegangen werden, dass diese Kataloge, einschließlich Zomba U.S. – der Anfang 2007 einige sehr erfolgreiche Hits hervorbrachte – auch in Zukunft überdurchschnittliche Wachstumsraten erzielen werden.

422.Bei der Betrachtung der relativen Größe des Verpflichtungspakets ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass Universal – als Ko-Verlag oder als Inhaber entsprechender Tonträgerrechte – bereits im Vorfeld des Zusammenschlussvorhabens Einfluss auf einen beträchtlichen Teil des Musikverlagrepertoires von BMG nehmen konnte. Nach Angaben von Universal stammten [70-80]*% der Einnahmen, die die britischen Top-500-Werke von BMG erzielten, von Werken, die entweder gemeinsam veröffentlicht oder von Universal aufgenommen worden waren. Diese Angaben überbetonen jedoch den tatsächlichen Einfluss von Universal, weil nicht eindeutig zwischen „Original-“Aufnahmen und Cover-Versionen unterschieden wird. Nach Ansicht der Kommission, die sich auf Antworten der beteiligten Unternehmen auf verschiedene Fragebögen stützt, werden etwa 55-65 % des Musikverlags von BMG (und zwar sowohl hinsichtlich der gewichteten Einnahmen und der Anzahl der Werke) entweder gemeinsam mit Universal veröffentlicht oder von Universal aufgenommen.

2.3 Keine Kontrolle von Universal über die Mehrheit des Verpflichtungspakets

423.Das Verpflichtungspaket umfasst sechs Kataloge, die über einen gewissen Zeitraum gewachsen sind. Da verschiedene Kataloge der Musikverlage im Laufe der Zeit von unterschiedlichen Tonträgerherstellern, u. a. Universal, gemeinsam produziert oder aufgenommen wurden, gibt es heutzutage keinen bedeutenden Katalog mehr, an dem Universal keine Co-Verlagsrechte oder Tonträgerrechte hält. Die Kontrollbeteiligung von Universal an den Titeln des Verpflichtungspakets ist jedoch offenbar niedriger als jene am BMG-Katalog insgesamt.

424.58 % der 1900 Spitzenwerke des Verpflichtungspakets sind weder gemeinsam mit Universal veröffentlicht noch von Universal aufgenommen worden. Im Falle von „Mehrfachaufnahmen“, d. h., der Existenz mehrerer Aufnahmen derselben Komposition, hält Universal in der Regel nicht alle Tonträgerrechte sämtlicher Aufnahmen und ist ebenfalls nicht Inhaber aller Rechte an allen in den Charts vertretenen Aufnahmen. Die Anmelderin schlug daher vor, vorzugsweise jene Titel zu berücksichtigen, die von Universal und auch von anderen Tonträgerherstellern aufgenommen wurden. Nach eigenen Angaben hält Universal bei 79 % der 1900 Werke weder Co-Verlagsrechte noch verfügt das Unternehmen über die einzige Aufnahme.

425.Die Kommission vertritt die Ansicht, dass die Angabe von 58 % die bereits zuvor bestehende Kontrolle von Universal nicht in ausreichendem Maße widerspiegelt, weil die Anzahl der tatsächlich von Universal aufgenommenen Songs nicht einfließt. Allerdings wird mit der Angabe von 79 % nach Ansicht der Kommission die bereits bestehenden Kontrolle von Universal überbewertet. Die Kommission geht folglich davon aus, dass etwa 65-70 % (grober Mittelwert von 58 % und 79 %) der gesamten Werke des Verpflichtungspakets nicht von Universal kontrolliert werden.

426.Weit wichtiger ist jedoch die Tatsache, dass lediglich 11 % der besten 1900 Werke gemeinsam mit Universal veröffentlicht werden. Daraus folgt, dass 89 % der erfolgreichsten Werke als Cover-Versionen von anderen Tonträgerherstellern neu eingespielt werden könnten, ohne dass Universal als Co-Verlag beteiligt wäre. Angesichts der Erfolge dieser Spitzentitel ist es sehr wahrscheinlich, dass sie für Neueinspielungen anderer Tonträgerhersteller genutzt werden. Die Bedeutung von Cover-Versionen im Musikgeschäft wird durch die Tatsache unterstrichen, dass 15 der 50 bestverkauften Universal-Singles des Jahres 2006 in Großbritannien Cover-Versionen waren. Diese Titel gewinnen in einer prospektiven Analyse besondere Bedeutung, weil sie zukünftige Hit-Aufnahmen außerhalb der Kontrolle von Universal erlauben.

427.Auf jene Titel, die weder gemeinsam mit Universal veröffentlicht noch von Universal aufgenommen worden sind, entfallen [50-60]*% der Einnahmen aus den besten 1900 Werken des Verpflichtungspakets. Jene Titel, an denen Universal weder Co-Verlagsrechte hält noch exklusive Aufnahmen besitzt (d. h., es existieren parallele Aufnahmen anderer Tonträgerhersteller) erwirtschaften [80-90]*% der Einnahmen aus den besten 1900 Werken des Verpflichtungspakets. Um die „Mehrfachaufnahmen“ (siehe oben) gebührend zu berücksichtigen, kann davon ausgegangen werden, dass etwa [60-70]*% (grober Mittelwert aus [50-60]*% und [80-90]*%) der gesamten Einnahmen aus dem Verpflichtungspaket nicht von Universal kontrolliert werden.

428.Bei der Bewertung des Potenzials des Verpflichtungspakets hat jedoch die Tatsache, dass 90 % der Einnahmen von Titeln stammen, an denen Universal keine Co-Verlagsrechte hält, wesentlich mehr Gewicht. Bei erfolgreichen Neueinspielungen anderer Tonträgerhersteller hat Universal keinerlei Kontrolle über diese Titel.

429.Diese Zahlen zeigen, dass Universal nur an einem kleineren Teil des Repertoires im Verpflichtungspaket Co-Verlagsrechte hat und auch nur einen sehr beschränkten Teil der Titel kontrolliert. Aufgrund der Zusammensetzung der Kataloge, die im Laufe der Zeit gewachsen sind und deren Werke möglicherweise mehrmals aufgenommen wurden, ist es unmöglich Kataloge zu finden, die ausschließlich Titel enthalten, die Universal (oder eine andere große Musikgesellschaft) nicht kontrollieren können. Die Kontrollbeteiligung von Universal am Verpflichtungspaket scheint jedoch beträchtlich niedriger zu sein als beim Durchschnitt der BMG-Kataloge.

430.Die Tatsache, dass Universal an etwa 90 % der Werke im Verpflichtungspaket keine Co-Verlagsrechte hält, ist für die wichtigen zukünftigen Aufnahmen von entscheidender Bedeutung. Daraus folgt nämlich, dass Universal nicht in der Lage sein wird, zukünftige Neueinspielungen, die auf der Grundlage dieser Rechte erfolgen, zu kontrollieren. In diesem Zusammenhang ist nicht zu vergessen, dass die wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Wesentlichen die Musikverlagsrechte betreffen und dass die wettbewerbsrechtliche Würdigung auf eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt der Musikverlage abhob.

431.Das Verpflichtungspaket zielte daher auf die oben genannten wettbewerbsrechtlichen Bedenken ab, die insbesondere bei der Kontrolle bestehen, die Universal über Co-Verlagsrechte und/oder Tonträgerrechte an Werken ausübt.

145.Sieben dieser 15 Titel waren reine Cover-Versionen, während acht Sampler, Remixe und Nachahmungen, also andere Nutzungsformen eines vorhandenen Titels waren.

146.Die beteiligten Unternehmen erklärten, dass die Zuweisung der Einnahmen aus dem Verlagsgeschäft auf einzelne Titel extrem schwierig sei.

2.4 Relevanz des Verpflichtungspakets für Online-Musik und Mobile-Music-Dienste

432.Das Verpflichtungspaket hat wesentlichen Einfluss auf die Kontrollbeteiligung von Universal an jenen Titeln wie gute Back-Kataloge und jüngere Chart-Hits, die für den Erfolg der Online-Musik- und Mobile-Music-Plattformen von entscheidender Bedeutung sind. Bezüglich erfolgreicher Back-Kataloge ergab die qualitative Prüfung, dass diese im Verpflichtungspaket gut vertreten sind und Universal lediglich die Kontrolle über einen geringen Teil von ihnen behält.

433.Was Chart-Hits betrifft, so erreichten 169 Werke aus dem Verpflichtungspaket in den Jahren 2003-2006 eine Platzierung in den wöchentlichen britischen Charts und waren dort 1540 Mal vertreten. Dies entspricht einer durchschnittlichen Verweildauer in den Charts von 9 Wochen je Titel. Auf die 169 Chart-Titel des Verpflichtungspakets entfallen hierbei 6,2 % aller Platzierungen in den wöchentlichen britischen Charts in diesem Zeitraum. An 139 dieser 169 Titel hält Universal keinerlei Co-Verlagsrechte, so dass diese Titel von anderen Tonträgerherstellern als Cover-Version aufgenommen werden könnten und Universal demzufolge keine Kontrolle mehr über diesen Titel hätte.

434.Auch in übrigen Mitgliedstaaten außer Großbritannien erzielten die Werke des Verpflichtungspakets eine hohe Zahl an Chart-Platzierungen. Die Parteien haben bei den Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Großbritanniens) die Charts der ersten Woche jedes Monats im Zeitraum 2003-2003 untersucht. Ihrer Ansicht nach sind bei diesem Ansatz etwa 85 % aller Werke abgedeckt. Ferner trugen die beteiligten Unternehmen vor, dass die wöchentlichen Charts in einigen Mitgliedstaaten nicht die besten 100 Titel, wie in Großbritannien, umfassen, sondern eine kleinere Anzahl. Legt man diese Angaben zugrunde, erreichte das Verpflichtungspaket in den deutschen wöchentlichen Charts 100 Platzierungen und in den österreichischen wöchentlichen Charts 66 Platzierungen.

435.Auch in den Charts des Jahres 2006, die als Approximation zur Bewertung der Position der beteiligten Unternehmen gewählt wurden, führt das Verpflichtungspaket zu einer beträchtlichen Verringerung der „Nettozunahme“ der von Universal kontrollierten Titel.

436.Wie oben ausgeführt, stellt die Analyse der Charts eines oder zweier Jahre lediglich eine Momentaufnahme dar, die die Positionierung einer Musikgesellschaft in jüngster Vergangenheit beschreibt. Da die Kontrollbeteiligungen jährlichen Schwankungen unterliegen und vom Erfolg und dem Zusammentreffen verschiedener Urheber und ausübender Künstler abhängig sind, geben sie lediglich Anhaltspunkte für die Marktmacht einer Musikgesellschaft.

437.Daher ist es nicht erforderlich, dass mit dem Verpflichtungspaket die „Nettozunahme“, die ausgehend von den Charts vergangener Jahre ermittelt wurde, vollständig egalisiert wird. Theoretisch könnte die Nettozunahme vollständig egalisiert werden, wenn ausschließlich jene begrenzte Anzahl an Titeln von BMG veräußert würde, die im letzten Jahr in den Charts platziert war und zu dieser Nettozunahme der Kontrolle durch Universal führte. Die Veräußerung dieser begrenzten Anzahl früherer Chart-Hits würde jedoch in keinem Fall die wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausräumen. Mit dem Verpflichtungspaket soll verhindert werden, dass Universal infolge des geplanten Zusammenschlusses eine Marktposition

147.Nach Angaben der beteiligten Unternehmen belief sich die Gesamtanzahl der platzierten Titel in diesem Zeitraum auf 24727.

Aus der Tabelle ist ersichtlich, dass die Kataloge des Verpflichtungspakets in allen betroffenen Ländern in den Charts der meistverkauften Titel des Jahres vertreten sind. Die Kataloge des Verpflichtungspakets verringern ferner die Nettozunahme der Kontrollbeteiligung durch BMG, die in allen betreffenden Ländern, mit Ausnahme Ungarns, festzustellen ist. Ferner ist erkennbar, dass fast keiner der Chart-Titel des Verpflichtungspakets gemeinsam mit Universal veröffentlicht worden ist. Daraus folgt, dass all jene Chart-Titel im Verpflichtungspaket, die nicht zu einer Verringerung der Nettozunahme der Kontrollbeteiligung beitragen, von Universal aufgenommen worden sind. Zukünftig können sie jedoch von einer beliebigen Tonträgergesellschaft aufgenommen werden, und Universal kann keinerlei Kontrolle mehr über diese Titel ausüben. Die Kompositionen haben mit ihren Chart-Platzierungen im Jahr 2006 ihre Popularität bewiesen, so dass eine Neuveröffentlichung als Cover-Version, Sample oder auszugsweise

in neuen Songs wahrscheinlich ist (z. B. als Rap oder Hip-Hop). Sie können folglich in Zukunft durchaus zu einer Verringerung der Kontrollbeteiligung von Universal beitragen.

Es sei darauf verwiesen, dass die Abhilfemaßnahmen den gesamten EWR betreffen und folglich Auswirkungen auf die EWR-Länder haben, bei denen allerdings keine ernsten wettbewerbsrechtlichen Bedenken bestehen.

Das Verpflichtungspaket hat in Großbritannien, dem Mitgliedstaat mit der höchsten Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss (= 61 %), der höchsten Anzahl an von BMG kontrollierten Chart-Titeln (19 %), der höchsten Nettozunahme (10 %) und der größten Rolle angloamerikanischer Musik, die stärksten Auswirkungen. Es umfasst 11 % der Chart-Titel und die Hälfte der Nettozunahme (etwa 5 %). Außerdem hält Universal an den übrigen 6 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

In Deutschland beliefe sich die Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss auf 54 %, während BMG 11 % der Chart-Hits kontrollieren würde und eine Nettozunahme um 7 % zu erwarten wäre. Das Verpflichtungspaket enthält allerdings 4 % der Chart-Hits und verringert damit die Nettozunahme um 2 %. Außerdem hält Universal an den übrigen 2 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

443.In Polen beliefe sich die Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss auf 51 %, während BMG 8 % der Chart-Hits kontrollieren würde und eine Nettozunahme um 4 % zu erwarten wäre. Das Verpflichtungspaket enthält allerdings 4 % der Chart-Hits und halbiert damit die Nettozunahme (2 %). Außerdem hält Universal an den übrigen 2 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

444.In Österreich beliefe sich die Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss auf 56 %, während BMG 8 % der Chart-Hits kontrollieren würde und eine Nettozunahme um 6 % zu erwarten wäre. Das Verpflichtungspaket enthält allerdings 2 % der Chart-Hits und verringert damit die Nettozunahme um 1 %. Außerdem hält Universal an den übrigen 1 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

445.In der Tschechischen Republik beliefe sich die Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss auf 52 %, während BMG 16,5 % der Chart-Hits kontrollieren würde und eine Nettozunahme um 9,5 % zu erwarten wäre. Das Verpflichtungspaket enthält allerdings 3,5 % der Chart-Hits und verringert damit die Nettozunahme um 1,5 %. Außerdem hält Universal an den übrigen 2 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

148.Nach Angaben der beteiligten Unternehmen sind einige Songs der zu veräußernden Kataloge bis zu 20 oder 30 Mal aufgenommen worden. Vgl. Antwort auf Frage 2 des Fragebogens vom 03.04.2007.

446.In allen betreffenden EWR-Staaten zusammengenommen beliefe sich die Kontrollbeteiligung von Universal nach dem Zusammenschluss auf 49-50 %, während BMG 13,3 % der Chart-Hits kontrollieren würde und eine Nettozunahme um 8,6 % zu erwarten wäre. Das Verpflichtungspaket enthält allerdings 5,2 % der Chart-Hits und verringert damit die Nettozunahme um 2,8 %. Außerdem hält Universal an den übrigen 2,4 % der Chart-Titel keine Co-Verlagsrechte, so dass Universal im Falle einer späteren Veröffentlichung durch eine andere Tonträgergesellschaft keinerlei Kontrolle ausüben kann.

447.Diese Beispiele sind ein Beleg dafür, dass das Verpflichtungspaket erhebliche Auswirkungen auf die Kontrollbeteiligung von Universal an den Chart-Hits hat. Wie oben dargestellt und anhand der Schwankungen der chartrelevanten Kontrollbeteiligung nach Jahr und Land nachgewiesen wurde, stellen die Chart-Hits lediglich eine Approximation der Marktposition von Universal nach dem Zusammenschluss dar. Es ist daher nicht erforderlich, dass durch das Verpflichtungspaket ein wesentlicher Teil der Zunahme nichtig wird oder alle von BMG veröffentlichten Chart-Hits kompensiert werden. Wichtig ist allerdings, dass das Verpflichtungspaket eine bestimmte Anzahl von Chart-Hits enthält, die in allen betreffenden Mitgliedstaaten erfolgreich waren.

448.Dies gilt ebenfalls für Österreich und die Tschechische Republik, wo die durch das Rechtsgeschäft bewirkte Abschwächung der Zunahme geringer ist als in anderen betreffenden Märkten, die Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die Analyse der Charts lediglich eine Momentaufnahme darstellt und nur als einer von mehreren Parametern in die Betrachtung eingeht, die die Kommission über das Verpflichtungspaket angestellt hat.

449.Ausgehend von diesen Betrachtungen gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die Kataloge des Verpflichtungspakets bereits in den Charts platziert waren und wahrscheinlich weitere Hits hervorbringen werden, die von besonderer Bedeutung für die Online-Musik- und Mobile-Music-Anbieter sind.

2.5 Qualität und Zusammensetzung des Verpflichtungspakets

450.Das Verpflichtungspaket enthält eine gute Mischung aus erfolgreichen Back-Katalogen und jüngsten Hits. Es umfasst sowohl bedeutende englische als auch amerikanische Kataloge mit bekannten Werken renommierter Urheber. Damit erfüllt es zwei wichtige Anforderungen, die in der Marktbefragung herausgestellt worden waren.

451.Zomba UK ist ein leistungsstarker Katalog mit zahlreichen Chartsiegern und Evergreens. Er enthält beispielsweise die Kataloge von Billy Ocean, Iron Maiden, Peter Sinfield (der u.a. für Celine Dion, Cher, Cliff Richard, Barry Manilow und Diana Ross geschrieben hat) und Mutt Lange (der u.a. für Shania Twain, Bryan Adams, Huey Lewis und Michael Bolton schrieb). Ferner gehören dazu die Cheiron/Gransville/Maratone-Kataloge mit vielen Titeln von Britney Spears, The Backstreet Boys, NSYNC, Bon Jovi, Celine Dion, Westlife und Kelly Clarkson. Da diese Titel zum jeweiligen Zeitpunkt große Erfolge erzielen konnten, bestehen große Chancen, dass sie später als Cover-Versionen neu eingespielt werden.

Häufig werden viele dieser früheren Hits regelmäßig in neuen Rap- oder HipHop-Songs aufgegriffen.

452.Zomba UK enthält ferner einige jüngste Chart-Hits und verfügt daher über ein großes Potenzial für zukünftige Hits. Im Jahr war der Song „Since you've been gone“ von Kelly Clarkson (geschrieben von den Zomba UK-Autoren Sandberg/Gottwald) der Nummer-1-Hit in den Charts in Deutschland, Irland, den Niederland und in Großbritannien. Das Debütalbum „Panic Prevention“ von Jamie T (von ihm selbst geschrieben) erreichte in den britischen im Januar 2007 Platz 4. Martin Brammer (Urheber) bei Zomba UK hat mehrere Songs geschrieben, u. a. den Titeltrack und den Song „The Pieces don't fit“ für das aktuelle Debütalbum „Undiscovered“ von James Morrison, welches eine Chart-Platzierung erzielte. Wie oben ausgeführt hat Zomba UK zahlreiche etablierte und aufstrebende Urheber unter Vertrag, so dass vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass Zomba UK weiterhin Hits hervorbringen wird.

453.Zomba US erreicht in den jüngsten Charts sogar eine noch bessere Platzierung. Zu diesem Katalog gehören die Werke von Linkin Park (mehrere Chart-Hits im Jahr 2003 und 2004, neuestes Album im April 2007 veröffentlicht), R. Kelly (mit 13 Nummer-1-Hits), Justin Timberlake (mit mehreren Spitzenplatzierungen in den Charts mit „Sexyback“, „My love“ und „What goes around“), Korn (Chart-Platzierungen in Großbritannien und anderen Mitgliedstaaten in den Jahren 2005 und 2006 mit „Coming Undone“ und „Twisted Transistor“, Ne-Yo (mit Spitzenplatzierungen in den Charts in Großbritannien und anderen Mitgliedstaaten im Jahr 2006 mit „Sexy Love“ (Nummer 1 in UK) und „So Sick“ (Nummer 5 in UK), der ebenfalls erfolgreiche Chart-Hits für Mario („Let me love you“) und Rihanna („Unfaithful“) schrieb, die beide in mehreren Mitgliedstaaten den 2. Platz erreichten.

454.Zomba US verfügt ebenfalls über einen erfolgreichen Back-Katalog, zu dem Britney Spears (die an einigen ihrer Hits als Miturheberin beteiligt ist), Shania Twain (Miturheberin von vier ihrer besten zehn Hits), Macy Gray, Teddy Riley (schreibt für Blackstreet, Mary J. Blige und Michael Jackson). Es ist hier zu erwähnen, dass Zomba vor der Übernahme durch BMG im Jahr 2002 ein wichtiger und seit den 90er Jahren sehr erfolgreicher Verlag für Independent Music war.

455.Rondor UK verfügt über einen sehr leistungsstarken Back-Katalog mit über 70 Urhebern, u. a. Mark Knopfler (Dire Straits), Wayne Hector (Co-Urheber zahlreiche Chart-Hits von Westlife, von denen einer bereits erfolgreich als Cover-Version produziert wurde), William Orbit (Co-Urheber von sechs Titeln für Madonna), Nick Kershaw („Wouldn’t it be good““, Hammond and Hazelwood („It never rains in Southern California“ und „The air that I breathe“ mit zahlreichen Cover-Versionen), Brenda Richie (schrieb auch Hits für Lionel Richie wie „Hello“, „All Night Long“ und „Dancing on the Ceiling“).

456.Zu Rondor UK gehören einige, in jüngster Zeit sehr erfolgreiche Hit-Urheber, insbesondere The Kaiser Chiefs (deren Album des Jahres 2005, „Employment“, vier Singles unter die besten 11 in Großbritannien brachte). Ihr letztes Album „Yours Truly, Angry Mob“ kam im März 2007 heraus und hat bereits jetzt in einigen Mitgliedstaaten vorderste Platzierungen in den Album-Charts erzielt (Nummer 1 in Griechenland, den Niederlanden und in Großbritannien). Die erste aus diesem Album ausgekoppelte Single, „Ruby“, ist die Nummer 1 der britischen und europäischen Single-Charts. Eine weitere Urheberin mit jüngsten Chart-Erfolgen ist Sophie Ellis Bexter, die zwischen 2001 und 2004 mehrere Chart-Hits hatte. Ihr neuestes Album soll im Mai 2007 veröffentlicht werden. Die erste Single-Auskopplung aus diesem Album platzierte sich auf Platz 8 der britischen Charts.

457.Ausgehend von dieser Analyse gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass die Kataloge des Verpflichtungspakets eine hohe Qualität aufweisen und eine gute Mischung aus neuesten Hits und erfolgreichen Back-Katalogen darstellen. Diese Back-Kataloge lassen ständige Einnahmen erwarten (wie in den vergangenen Jahren) und sind höchstwahrscheinlich Quelle erfolgreicher zukünftiger Cover-Versionen. Die Urheber der jüngsten Hits scheinen den derzeitigen Musikgeschmack genau zu treffen und schreiben in der Regel ihre Songs selbst (im Falle der Singer-Songwriter The Kaiser Chiefs, Linkin Park, R. Kelly) oder schreiben für derzeit ebenfalls erfolgreiche Interpreten. Daher kann vernünftigerweise erwartet werden, dass sie ihre Erfolge in naher Zukunft, d. h. bei den nächsten Alben, fortsetzen oder wiederholen können. Darüber hinaus verfügen einige aktuelle Hits des Verpflichtungspakets über das Potenzial für Evergreens und würden dann ständige Einnahme produzieren und Grundlage für Cover-Versionen sein.

Außerdem enthält das Verpflichtungspaket englisches und amerikanisches Repertoire, wie in einigen Antworten der Marktbefragung gefordert worden war. Auf Zomba US entfällt etwa ein Drittel der Einnahmen des Verpflichtungspakets im EWR. Die Lizenzierung des Repertoires von Zomba US eröffnet dem Erwerber direkten Zugang zu US-amerikanischen Hits, die immer noch einen beträchtlichen Einfluss auf Hits in der ganzen Welt haben. Andererseits zeigt der europaweite Erfolg der The Kaiser Chiefs und anderer britischer Bands (z. B. Arctic Monkeys, Franz Ferdinand), dass der englische Katalog in Europa sehr populär ist. Demzufolge haben britische Kataloge im Verpflichtungspaket die Mehrheit .

2.6 Potenzial neuer Hits (der unter Vertrag stehenden Urheber)

459.Das Verpflichtungspaket enthält ebenfalls einen beträchtlichen Anteil der besten 200 Urheber von BMG, genau genommen 58 von ihnen. Dies entspricht [25-35]*%, auf die wiederum 29 % der Einnahmen von BMG entfallen, die die besten 200 Urheber generieren. Rondor UK enthält vier der weltweit besten 200 angloamerikanischen Urheber von Universal (nach Einnahmen in Großbritannien sogar 10 der besten 200 angloamerikanischen Urheber), u. a. The Kaiser Chiefs, Chariscourt and Straitjacket Songs (Mark Knopfler).

460.Einige der erfolgreichsten Urheber stehen noch immer bei den Gesellschaften unter Vertrag. Sie haben folglich noch laufende Verpflichtungen, eine bestimmte Anzahl von Werken zu schreiben oder zu komponieren oder – je nach Vertrag – über ihren Musikverlag alle Werke zu veröffentlichen, die sie im vertraglich vereinbarten Zeitraum schaffen. So stehen beispielsweise Out of Pocket Productions (Mutt Lange) und Bruce Springsteen noch bei Zomba UK unter Vertrag. Auch die Verträge mit Daft Punk und The Delays laufen noch und verfügen sogar über eine Option (zur Verlängerung), die Zomba UK wahrnehmen kann. Eine Option meint hier, dass der Musikverlag über das vertraglich vereinbarte Recht verfügt, eine Vertragsverlängerung zu verlangen. Dies bedeutet dann, dass der Urheber eine zusätzliche Zahl von Werken in einem bestimmten Zeitraum zu liefern hat. Musikverlage und Urheber vereinbaren in ihren Verträgen häufig verschiedene Optionen, wie z. B. das Recht auf Vertragsverlängerung. Bei 19 Music laufen die Verträge mit den drei erfolgreichsten Urhebern (Absolute, Ray Hedges und Simon Ellis) weiterhin und 19 Music verfügt im Vertrag mit Simon Ellis über eine weitere Option. Auch die Verträge mit den