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Cas n∞ COMP/M.3318- ECS/Sibelga

Le texte en langue franÁaise est le seul disponible et faisant foi.

R»GLEMENT (CEE) n∞ 4064/89 SUR LES CONCENTRATIONS

Article 9 (3) date: 19.12.2003

COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROP…ENNES

Bruxelles, le 19.12.2003 C(2003) 5281

VERSION PUBLIQUE

Dans la version publique de cette dÈcision, des informations ont ÈtÈ supprimÈes conformÈment ‡ l'article 17 (2) du rËglement du Conseil (CEE) n∞4064/89 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires et autres informations confidentielles. Les omissions sont donc indiquÈes par [...]. Quand cela Ètait possible, les informations omises ont ÈtÈ remplacÈes par des fourchettes de chiffres ou une description gÈnÈrale.

REGLEMENT CONCENTRATION DECISION ARTICLE 9(3)

D…CISION DE LA COMMISSION Du 19/12/2003 de renvoyer líaffaire n∞ COMP/M.3318-ECS/Sibelga aux autoritÈs nationales compÈtentes de la Belgique en vertu de líarticle 9 du RËglement du Conseil n∞ 4064/89

La Commission des CommunautÈs EuropÈennes,

Vu le TraitÈ Ètablissant la CommunautÈ EuropÈenne,

Vu le RËglement du Conseil (CEE) n∞ 4064/89 du 21 dÈcembre 1989 relatif au contrÙle des concentrations entre entreprises, et, en particulier, líarticle 9 paragraphe 3,

Vu les notification du 6 novembre 2003, effectuÈe par l'entreprise Electrabel Customers Solutions S.A. en vertu de líarticle 4 dudit RËglement du Conseil,

er Vu la communication adressÈe par la Belgique en date du 1dÈcembre 2003,

CONSID…RANT

1.1. Le 06.11.03, la Commission europÈenne a reÁu notification, conformÈment ‡ l'article 4 du rËglement (CEE) n∞ 4064/89 du Conseil (ci-aprËs, le rËglement concentration) díune opÈration de concentration par laquelle l'entreprise Electrabel Customer Solutions S.A. (´ ECS ª, Belgique) contrÙlÈe par Electrabel S.A., elle-mÍme contrÙlÈe par le Groupe

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2.Suez, acquiert, au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b du rËglement du Conseil, le contrÙle díune partie de líactivitÈ de fourniture díÈlectricitÈ et de gaz de líintercommunale mixte Sibelga par achat díactifs.

3.2. Les autoritÈs belges de concurrence ont reÁu copie des notifications le 10 novembre 2003.

4.er 3. Le 1dÈcembre 2003, la Ministre belge de líEconomie, en application de líarticle 9 du rËglement concentration, notamment ses paragraphes 1, 2 et 3, a adressÈ une demande de renvoi de la prÈsente affaire. Cette demande porte sur líanalyse des effets de líopÈration sur le marchÈ belge de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients

5.Èligibles1. La Ministre belge de líEconomie considËre que líopÈration en cause prÈsente le risque de renforcer une position dominante en rÈgion bruxelloise au sens de líarticle 9, et demande en consÈquence que líanalyse des effets de líopÈration, la dÈtermination des mesures propres ‡ restaurer une concurrence effective et le suivi de ces mesures soient effectuÈs par les autoritÈs belges de la concurrence, qui ont dÈj‡ statuÈ sur plusieurs affaires similaires. La Ministre a Ègalement confirmÈ que cette dÈmarche ne porte pas prÈjudice ‡ une collaboration entre les autoritÈs belges et les Services de la Commission.

6.4. ECS a reÁu une copie intÈgrale de la demande des autoritÈs belges. La partie notifiant a indiquÈ par lettre en date du 21 octobre 2003, soumis comme observation Ècrite ‡ la Commission portant sur le cas ECS/Sibelga, quíil est dans son intÈrÍt que les diverses procÈdures ECS/Intercommunales soient menÈes de maniËre cohÈrente, particuliËrement en ce qui concerne le contrÙle de la mise en úuvre des conditions díapprobation de líensemble des opÈrations ECS/Intercommunales. La partie notifiant en consÈquence souhaite le renvoi.

I. LES PARTIES A L'OPERATION

7.5. ECS est une entreprise belge active dans le secteur de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz et de la fourniture de produits et services y affÈrant. Cíest une filiale díElectrabel SA qui est contrÙlÈe in fine par le groupe franco-belge Suez. En matiËre de gaz, Distrigaz est líopÈrateur historique. Elle a rÈcemment procÈdÈ ‡ une scission de ses activitÈs en deux entitÈs juridiques distinctes: la sociÈtÈ Fluxys qui gËre et commercialise líinfrastructure de transport et Distrigaz qui achËte et vend du gaz. Fluxys et Distrigaz sont, comme Electrabel, contrÙlÈes in fine par le groupe Suez.

8.6. Líintercommunale mixte Sibelga est une structure semi-publique sous le contrÙle de groupements de communes belges. Electrabel y dÈtient une participation de líordre de

9.46%2. Sibelga est active dans les secteurs de la distribution et fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients prÈsents sur le territoire de la rÈgion Bruxelles-Capitale.

II. LíOP…RATION

1 Le clientËle dite Èligible est, en fonction des seuils de consommation, libre de choisir son fournisseur.

2 Ce sont les communes et non pas Electrabel qui contrÙlent líintercommunale mixte Sibelga.

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10.7. La libÈralisation du marchÈ de líÈnergie en Belgique, telle quíelle rÈsulte de la transposition de la directive communautaire par la loi fÈdÈrale du 29 avril 1999 concernant líorganisation les marchÈs de líÈlectricitÈ et du gaz, et líordonnance du 19

11.juillet 20013, síappuie sur trois principes : (i) líapparition díune clientËle dite Èligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place díun gestionnaire indÈpendant du rÈseau de transport, et (iii) la sÈparation des fonctions de gestionnaire de rÈseau de distribution de celles de fournisseur ‡ la clientËle Èligible. Outre la libÈralisation du marchÈ, la loi vise aussi ‡ garantir la continuitÈ de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz. Cíest pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du rÈseau de distribution, doivent dÈsigner un fournisseur par dÈfaut ‡ tout client Èligible qui níaura pas fait de choix deux mois aprËs son ÈligibilitÈ. En pratique, les clients qui deviennent Èligibles devront soit signer un contrat de fourniture díÈlectricitÈ et/ou de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer díÍtre fournis par le fournisseur par dÈfaut.

12.8. En consÈquence de cette Èvolution lÈgislative et rÈglementaire, Sibelga, comme les autres intercommunales, doit se dessaisir de son activitÈ de fournisseur díÈnergie de la clientËle Èligible et se limiter ‡ líactivitÈ de gestion des rÈseaux de distribution. Par une convention en date du 29 septembre 2003, Sibelga et Electrabel ont convenu quíECS se substituerait ‡ Sibelga dans son rÙle de fournisseur díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles en Ètant dÈsignÈ fournisseur par dÈfaut. En contrepartie, Electrabel payera pour líacquisition des activitÈs de fourniture de gaz et ÈlectricitÈ un

13.prix dÈterminÈ4. De plus, jusquí‡ la libÈralisation du marchÈ domestique, líintercommunale de financement Interfin aura droit ‡ [...] du chiffre díaffaires rÈalisÈ en matiËre de vente de gaz et díÈlectricitÈ díECS. Enfin, Electrabel cÈdera progressivement sa participation dans Sibelga et au 31 dÈcembre 2012, Electrabel níaura plus aucune participation dans Sibelga.

14.9. Par ailleurs, il est expressÈment prÈvu que soient mis en place des services dotÈs de personnel propre ‡ Sibelga pour exÈcuter les t‚ches de gestion de rÈseau. Ces services existent dÈj‡ en pratique.

15.10. La transaction considÈrÈe implique donc líacquisition díun transfert de clientËle accompagnÈe d'une participation au bÈnÈfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans le capital de Sibelga. Il en rÈsulte que ce transfert de clientËle doit Ítre assimilÈ ‡ une cession d'actifs. Cette opÈration constitue donc une concentration en application de l'article 3(1)(b) du rËglement concentration.

III. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

3 Ordonnance du 19 juillet 2001 relative ‡ líorganisation du marchÈ de líÈlectricitÈ en RÈgion de Bruxelles-Capitale. En ce qui concerne líorganisation du marchÈ du gaz., líordonnance relative ‡ líouverture du marchÈ de gaz nía pas encore ÈtÈ adoptÈe.

4 Electrabel síacquittera de 50 MEUR pour líactivitÈ de fourniture de gaz et 90 MEUR pour líactivitÈ de fourniture díÈlectricitÈ.

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16.11. Les entreprises concernÈes rÈalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions díEurosen 2002 (Suez: 46 090 millions d'Euros; Sibelga 746 millions d'Euros). Chacune d'entre elles rÈalise un chiffre d'affaires dans la CommunautÈ de plus de 250 millions díEuros (Suez: [...] díEuros, Sibelga [...] d'Euros). Sibelga rÈalise son chiffre díaffaire uniquement en Belgique mais Suez n'y rÈalise pas plus des deux tiers de son chiffre d'affaires. L'opÈration a donc une dimension communautaire.

IV. DEFINITION DES MARCHES EN CAUSE

Les marchÈs de produit

A. ElectricitÈ

12. La Commission distingue selon sa pratique dÈcisionnelle quatre marchÈs de produits distincts dans le domaine de l'ÈlectricitÈ. Ces marchÈs sont, de líamont ‡ líaval, la

17.production6, le transport, la distribution et la fourniture díÈlectricitÈ. En parallËle, le marchÈ du nÈgoce díÈlectricitÈ doit Ègalement Ítre pris en considÈration. De plus, líouverture ‡ la concurrence des marchÈs europÈens de líÈlectricitÈ a conduit la Commission ‡ diviser le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ en deux marchÈs distincts, celui des clients Èligibles, libres de choisir leurs fournisseurs, et celui des clients non-Èligibles, qui ne disposent pas de cette libertÈ de choix et sont en gÈnÈral

fournis par un monopole national ou local7.

13.La fourniture díÈlectricitÈ aux clients non-Èligibles Ètant toujours assurÈe par les intercommunales qui dÈtiennent un monopole sur leur territoire, il convient bien de sÈparer clients Èligibles et clients non-Èligibles dans le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ. En revanche, au sein du marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles, líenquÍte de la Commission a permis de dÈmontrer quíil níexistait pas actuellement de distinction significative entre les diffÈrents types de clients, que ce soit en fonction de leur consommation totale, de leur profil de consommation ou bien encore de leur taille. En conclusion, le marchÈ de produits qui doit Ítre pris en considÈration est celui de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles. Les AutoritÈs belges partagent cette dÈfinition des marchÈs.

B. Gaz

5Chiffre díaffaires calculÈ conformÈment ‡ líarticle 5(1) du rËglement relatif au contrÙle des opÈrations de concentrations et ‡ la communication de la Commission sur le calcul du chiffre díaffaire (JO C 66, du 2.3.1999, p. 25).

6Production signifie aussi bien la production que la vente en gros díÈlectricitÈ et aucune distinction níest faite dans la suite de la dÈcision, car, dans le cas prÈsent, la distinction des deux activitÈs ne menerait ‡ aucun changement en matiËre dí analyse concurrentielle.

7Cf. inter alia COMP/M.1557 (EDF/Louis Dreyfus) du 28/09/1999, COMP/M.1803 (Electrabel/Epon) du 07/02/2000 et COMP/M.1853 (EDF/EnBW) du 07/02/2001 ainsi que les prÈcÈdentes affaires ECS/Intercommunales.

8ConformÈment ‡ sa pratique dÈcisionnelle, la Commission distingue, de líamont ‡ líaval, les activitÈs díexploration, de production, de transport, de distribution, de stockage, de nÈgoce et de vente/fourniture comme des marchÈs de produits distincts dans le domaine du gaz naturel. La partie notifiante considËre que les marchÈs affectÈs sont ceux de la distribution, du transport et de la fourniture aux clients Èligibles.

9Il pourrait cependant Ítre avancÈ qu'il existe des marchÈs pertinents distincts selon le pouvoir calorifique du gaz. Deux types de gaz sont transportÈs et distribuÈs en Belgique. Le gaz "L" ‡ faible pouvoir calorifique en provenance des Pays-Bas et le gaz "H", ‡ haut pouvoir calorifique, en provenance essentiellement díAlgÈrie, de la NorvËge et du Royaume-Uni. La consommation de gaz en Belgique (49% gaz L et 51% gaz H) est gÈographiquement distincte et fournie par des rÈseaux, tant de transport que de distribution, spÈcifiques au gaz L et gaz H. Dans la rÈgion Bruxelles-Capitale, seul le gaz L est disponible.

10La partie notifiante estime que cette distinction ne devrait pas amener la Commission ‡ dÈlimiter des marchÈs sÈparÈs. En effet, en dÈpit des investissements initiaux ‡ effectuer sur les rÈseaux, les prix de ces deux types de gaz ne connaÓtraient pas d'Ècarts importants.

11L'enquÍte de la Commission nía pas confirmÈ cette argumentation pour ce qui concerne líoffre de gaz. La quasi-totalitÈ des rÈponses indique líexistence de marchÈs sÈparÈs, les conditions de marchÈs Ètant significativement diffÈrentes. Ainsi, aucune liquiditÈ níexiste sur le marchÈ du gaz L contrairement au gaz H o˘ il existe un marchÈ spot. Les possibilitÈs de convertir le gaz L en gaz H sont trËs limitÈes et les hubs existants ne concernent que le gaz H. LíenquÍte de la Commission a dÈmontrÈ quíinvestir dans un rÈseau parallËle ou la construction des Èquipements de conversion níest pas une option Èconomiquement viable pour les concurrents de Distrigaz. Ainsi, il est exclu quíen Belgique un rÈseau de gaz H pourrait se substituer rapidement au réseau de gaz L en cas d'augmentation des prix.

12En tout Ètat de cause, la dÈfinition du marchÈ de produits peut Ítre laissÈe ouverte dans la mesure o˘ l'opÈration menace de renforcer une position dominante quelle que soit la dÈfinition de marchÈ retenue.

13Comme pour líÈlectricitÈ, líouverture ‡ la concurrence des marchÈs europÈens du gaz conduit ‡ distinguer, en ce qui concerne les activitÈs de fourniture, entre des clients Èligibles et non-Èligibles. Il pourrait Ítre avancÈ que pour le marchÈ des clients Èligibles de gaz, une distinction devrait Ítre faite entre les clients Èligibles connectÈs au rÈseau de transport (fournis par Distrigaz) et les clients Èligibles connectÈs au rÈseau de distribution (fournis par ECS). MÍme síil existait un marchÈ des clients Èligibles connectÈs au rÈseau de transport, qui vise les producteurs díÈlectricitÈ, les fournisseurs et consommateurs importants, la position de Distrigaz sur ce marchÈ serait comparable serait du mÍme ordre de grandeur que celle dÈtenue sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles connectÈs au rÈseau de distribution. Ainsi, la dÈfinition du marchÈ peut Ítre laissÈe ouverte dans la mesure o˘ l'opÈration menace en tout Ètat de cause de renforcer une position dominante.

14En conclusion, le marchÈ de produits qui doit Ítre pris en considÈration est celui de la fourniture de gaz aux clients Èligibles. Les AutoritÈs belges partagent cette dÈfinition des marchÈs.

Les marchÈs gÈographiques

A. ElectricitÈ

15Du point de vue gÈographique, les AutoritÈs belges estiment que les marchÈs de líÈlectricitÈ ont une dimension au plus nationale. En effet, les clients Èligibles Ètablis sur le territoire de l'intercommunale en question peuvent s'approvisionner ‡ des conditions Èquivalentes auprËs des fournisseurs Ètablis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprËs de fournisseurs Ètablis dans d'autres Etats membres soulËve des problËmes liÈs aux capacitÈs limitÈes des interconnexions qui restreignent toutefois les importations dans une mesure significative.

16Bien que líopÈration notifiÈe ne concerne que la clientËle Èligible du territoire de líintercommunale Sibelga, la partie notifiante estime de maniËre analogue que le marchÈ gÈographique ‡ prendre en compte est celui de la Belgique.

17L'enquÍte menÈe par la Commission a confirmÈ pour líessentiel la position des autoritÈs belges. En effet, il existe une forte homogÈnÈitÈ des conditions de marchÈ en Belgique du fait notamment de la prÈÈminence de sources díapprovisionnement en ÈlectricitÈ que sont Electrabel et SPE.

18Il existe de plus des barriËres ‡ l'entrÈe importantes qui cloisonnent les conditions de concurrence ‡ l'intÈrieur de la Belgique. Le volume des importations est extrÍmement restreint et ne paraÓt pas pouvoir exercer une contrainte sur les producteurs nationaux. Cette situation risque de perdurer tant que les capacitÈs des interconnecteurs, en particulier ‡ la frontiËre franco-belge, níauront pas ÈtÈ accrues. On observe díailleurs que le prix de gros de líÈlectricitÈ est plus ÈlevÈ en Belgique qu'en France et infÈrieur ‡ celui qui prÈvaut aux Pays Bas. LíopÈrateur historique rÈalise encore une part prÈdominante des ventes díÈlectricitÈ sur líensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant prÈsents sur des territoires directement voisins níont quíune pÈnÈtration rÈduite en Belgique. Cette absence díhomogÈnÈtÈ des parts de marchÈ et la prÈdominance de líopÈrateur historique est líune des manifestations des barriËres ‡ líentrÈe du territoire belge.

19Par ailleurs, les opÈrateurs alternatifs doivent Ítre agrÈÈs en tant que fournisseur sur le territoire belge tant par les autoritÈs fÈdÈrales que rÈgionales (Access responsible Party). Síensuit alors des nÈgociations de contrat díaccËs avec le gestionnaire du rÈseau de transport unique sur líensemble du territoire, Elia. Les opÈrateurs alternatifs considÈrent alors líintÈrÍt de pÈnÈtrer le territoire belge en fonction des contraintes administratives et commerciales propres ‡ ce pays. Enfin, il níexiste pas ‡ la connaissance de la Commission de contrats transfrontaliers díun opÈrateur au bÈnÈfice de clients prÈsents en Belgique ayant aussi des besoins sur les Ètats voisins de la Belgique. Les contraintes techniques de fonctionnement du rÈseau rendent ‡ líheure actuelle de tels contrats guËre envisageables.

29.Les parties estiment que les trois marchÈs affectÈs sont de dimension nationale. En effet, le rÈseau de transport est gÈrÈ de maniËre nationale et est approvisionnÈ ‡ hauteur des besoins de líensemble de la population belge notamment par líexÈcution des contrats díapprovisionnement ‡ long terme. Les complÈments nÈgociÈs sur le marchÈ spot (Zeebrugge) sont aussi destinÈs ‡ couvrir les besoins nationaux. Les rÈseaux sont, dans une grande mesure, rÈgulÈs ‡ un niveau national, notamment en ce qui concerne les Èdictions et la publication des conditions díaccËs censÈes mettre líensemble des opÈrateurs sur un pieds díÈgalitÈ. Les prix se forment en consÈquence ‡ un niveau national du fait de cette homogÈnÈitÈ des conditions díapprovisionnement, de transport et de distribution. Bien que le calendrier de libÈralisation soit moins ambitieux pour la rÈgion de Bruxelles Capitale quíen Flandre, ceci est seulement d'une nature temporaire. Les fournisseurs de gaz autres qu'ECS/Distrigaz visent ‡ Ítre actifs sur toute la Belgique.

30.L'enquÍte de la Commission a dÈmontrÈ que les opÈrateurs frontaliers, occupant pourtant des positions dominante ou prÈÈminente sur des territoires immÈdiatement voisins, níont pas pÈnÈtrÈ le territoire belge de maniËre significative. Les capacitÈs transfrontaliËres sur les frontiËres Nord et Sud sont rÈservÈes aux opÈrateurs historiques par des contrats ‡ long terme. Bien que l'interconnecteur Royaume Uni/Belgique soit thÈoriquement disponible pour les importations, celui-ci connaÓt de nombreux dysfonctionnements et ne peut reprÈsenter une source fiable

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díapprovisionnement. Ainsi, et malgrÈ une relative ouverture du rÈseau belge de transport, la pression concurrentielle des opÈrateurs Ètablis dans les pays voisins de la Belgique reste limitÈe.

31.En ce qui concerne le stockage de gaz, la partie notifiante estime que ce marchÈ est plus large que national en raison de la disponibilitÈ du stockage de gaz dans les pays voisins de la Belgique. Ceci n'a pas ÈtÈ confirmÈ par líenquÍte de la Commission. Les prix du stockage et du transport de gaz dans ces pays sont ÈlevÈs, et ne prÈsentent pas une alternative Èconomiquement viable pour le stockage en Belgique.

32.Il pourrait Ítre avancÈ que l'existence des rÈseaux distincts pour le gaz L et le gaz H, couvrant diffÈrentes rÈgions gÈographiques, dÈtermine la dÈfinition du marchÈ gÈographique de l'approvisionnement de gaz en Belgique. Le gaz L et le gaz H reprÈsentent tous les deux environ 50% de la consommation de gaz en Belgique, mais, par exemple, la rÈgion de Bruxelles capitale ne consomme que du gaz L. Comme indiquÈ prÈcÈdemment, le gaz H ne peut pas Ítre transportÈ dans le rÈseau de gaz L (et vice-versa) et la construction des rÈseaux parallËles alternatifs est Èconomiquement non viable.

33.De plus, les spÈcificitÈs de la rÈgulation bruxelloise comme indiquÈes au considÈrant 26 pour le marchÈ de líÈlectricitÈ síappliquent Ègalement pour le gaz.

34.NÈanmoins, dans le cas d'espËce, il n'est pas nÈcessaire de conclure si le marchÈ gÈographique couvre la totalitÈ de la Belgique ou seulement la rÈgion de Bruxelles Capitale puisque dans les deux cas il existe des menaces de renforcement de position dominante.

APPRECIATION La demande des autoritÈs belges

35.Le Conseil de la Concurrence belge síest prononcÈ sur 7 opÈrations similaires ‡ la prÈsente opÈration renvoyÈes par la Commission (ECS/IEH par dÈcision du 23.12.2002, et ECS/ Intercommunales IVEKA, IGAO, INTERGEM, GASELWEST, IMEWO et IVERLEK par dÈcision du 13.02.2003). Il síest Ègalement prononcÈ sur des opÈrations similaires de dimension nationale concernant 7 autres

intercommunales. Pour toutes ces opÈrations, le Conseil de la Concurrence belge a considÈrÈ quíelles contribueraient ‡ renforcer la position dominante díElectrabel sur le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles.

Par dÈcisions en date du 4 juillet 2003, le Conseil de la Concurrence a autorisÈ les opÈrations examinÈes au regard d'engagements soumis par Electrabel. Les charges et conditions imposÈes visent ‡ modifier la structure de concurrence sur líensemble des marchÈs belges de líÈlectricitÈ et du gaz. Díune part, prËs de 20 % de la production díÈlectricitÈ totale Èchappera au contrÙle díElectrabel/ECS ‡ travers deux moyens : la termination des accords entre Electrabel et SPE, opÈrateur verticalement intÈgrÈ sur le marchÈ de líÈlectricitÈ, et la mise en úuvre díenchËres de capacitÈ virtuelle (dites VPP -- virtual power plant). Díautre part, certains engagements, de nature comportementale, gouvernent les relations díElectrabel/ECS avec líensemble des intercommunales mixtes de distribution et garantissent aux clients Èligibles un libre choix de leur fournisseur díÈlectricitÈ et de gaz. Au nombre de ces engagements, il convient de signaler celui par lequel Distrigaz síengage ‡ vendre du gaz L ‡ ses concurrents ‡ des conditions non-discriminatoires jusquíau 30.11.2006.

37.L'autoritÈ belge de la Concurrence estime que, bien que ces engagements aient permis de rÈpondre aux problËmes de concurrence rencontrÈs en la circonstance, il níest pas Ètabli que la nouvelle structure concurrentielle des marchÈs de líÈlectricitÈ et du gaz en Belgique qui en a rÈsultÈ ne soit pas de nouveau menacÈe par líapport díune clientËle significative.

38.Par ailleurs, líautoritÈ belge de la Concurrence note que cette nouvelle opÈration diffËre des prÈcÈdentes en ce que la lÈgislation bruxelloise ne prÈvoit ni le droit díinformation de la clientËle devenant Èligible, ni la possibilitÈ de mettre fin ‡ court terme ‡ la relation avec le fournisseur par dÈfaut, alors que ces deux ÈlÈments ont ÈtÈ explicitement identifiÈs comme constituant des barriËres ‡ la concurrence.

Aussi, dans un souci de cohÈrence et de logique, líautoritÈ belge de la concurrence souhaite que la Commission procËde au renvoi de cette nouvelle opÈration en application de líArticle 9 du RËglement Concentration. En outre, elle souligne la nÈcessitÈ díÈviter des situations díincompatibilitÈ entre des dÈcisions nationale et europÈenne et de confier ‡ une seule autoritÈ le contrÙle de la mise en úuvre des dÈcisions couvrant líensemble de ces opÈrations de concentration.

L'analyse de la Commission

A. ElectricitÈ

Les ÈlÈments recueillis par la Commission au cours de son enquÍte confirment líavis des AutoritÈs belges. En effet, líopÈration menace de renforcer la position dominante díElectrabel sur les marchÈs distincts que sont le marchÈ belge ou le marchÈ de la rÈgion Bruxelles Capitale. Elle apparaÓt enlever aux concurrents díElectrabel une opportunitÈ de dÈveloppement de leur activitÈ sur le marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles et augmente ainsi les barriËres ‡ líentrÈe. De plus, cette opÈration crÈe un lien Èconomique entre les distributeurs et Electrabel de nature ‡ inciter les distributeurs ‡ favoriser Electrabel, qui se trouve en position dominante sur le marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles.

Electrabel dÈtient une position dominante sur les marchÈs de la fourniture d'ÈlectricitÈ aux clients Èligibles en Belgique et en rÈgion Bruxelles Capitale

Electrabel est prÈsent de faÁon prÈdominante ‡ tous les Èchelons du secteur de l'ÈlectricitÈ en Belgique :

♦ Elle dÈtient plus de [80% - 90%] des moyens de production díÈlectricitÈ en Belgique. Les enchËres VPP telles que prÈvues aux engagements pris par Electrabel envers líautoritÈ belge de la concurrence devraient rÈduire aux

environs de [75% - 85%] la part totale díElectrabel des capacitÈs de production díÈlectricitÈ en Belgique;

♦ Par ailleurs, Electrabel dÈtient 70 % díELIA, le gestionnaire du rÈseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrÙler cette derniËre ;

♦ De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, de nombreuses prestations liÈes ‡ la distribution díÈlectricitÈ et, pour ce qui concerne les clients non-Èligibles, ‡ la fourniture díÈlectricitÈ ;

♦ Enfin, Electrabel estime quíelle dÈtiendra en 2003 environ [75% - 85%] du marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles en Belgique, alors que SPE en dÈtiendra environ [5% - 15%]. La partie restante est partagÈe entre Luminus, qui dÈtient entre [5% - 15%] de la clientËle Èligible, et Nuon, Essent, EDF et RWE qui dÈtiennent des parts de marchÈ de líordre de 1%. Il convient de noter quíen rÈgion de Bruxelles Capitale, selon Electrabel, sa part de marchÈ est aujourdíhui de líordre de [80% - 90%]. Les enchËres de capacitÈ ne devraient pas Èliminer la position dominante d'Electrabel. Díune part, par construction, un concurrent ne pourra obtenir plus de 4 % des capacitÈs de production compte tenu des rËgles díadjudication. Díautre part, certains tiers ont indiquÈ ‡ la Commission qu'il existe un risque que les bÈnÈficiaires de ces capacitÈs ne profitent de la diffÈrence du prix de líÈlectricitÈ entre les Pays-Bas avec la Belgique en vendant une partie significative de cette Ènergie aux Pays-Bas vu.

Plusieurs barriËres ‡ líentrÈe concourent au maintien des positions díElectrabel.

42.L'activitÈ de fourniture d'ÈlectricitÈ ‡ la clientËle Èligible consiste ‡ acheter en gros de líÈlectricitÈ pour la revendre au dÈtail. Pour entrer sur ce marchÈ, il est essentiel de disposer díÈquipes de trading, de gestion et de vente, et d'un accËs aux moyens de transport et de distribution. En outre, il importe de pouvoir sÈcuriser des sources díapprovisionnement ‡ court et moyen terme. En l'absence de l'un de ces facteurs un nouvel entrant ne dispose pas de la crÈdibilitÈ suffisante pour convaincre la clientËle de se tourner vers lui. Or, en Belgique, plusieurs types de barriËres concourent ‡ rendre difficile líÈtablissement de nouveaux fournisseurs et donc au maintien des positions díElectrabel.

43.Tout d'abord, il existe peu de capacitÈs disponibles. PremiËrement, il níy a pas de marchÈ de gros existant actuellement en Belgique. Ensuite, la construction de nouvelles unitÈs de production d'ÈlectricitÈ níest pas Èconomiquement viable, en particulier tant quíElectrabel dÈtiendra une position dominante sur le marchÈ du gaz qui sert ‡ alimenter les centrales thermiques, qui sont les moyens de production requÈrant le moins díinvestissements. LíaccËs ‡ des sources de production autres que celles díElectrabel ne pourrait venir que de producteurs Ètrangers. Les principales ressources de capacitÈ sont situÈes en France, seul pays interconnectÈ ‡ la Belgique o˘ l'ÈlectricitÈ y est moins chËre. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacitÈ limitÈe, ce qui les amËne ‡ Ítre souvent congestionnÈs, et sont largement rÈservÈs pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, líaccËs aux capacitÈs de production franÁaises est trËs incertain: les capacitÈs sont allouÈes sur une base mensuelle par un systËme ëpremier arrivÈ- premier servií. Les concurrents ne peuvent donc sÈcuriser une telle source díapprovisionnement. Les prix moyens de líÈlectricitÈ

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de gros en France sont actuellement en augmentation, ce qui rÈduit líattractivitÈ du marchÈ belge pour les fournisseurs franÁais.

44.De plus, par sa large base de clientËle ; Electrabel bÈnÈficie de líeffet de foisonnement, dont ses concurrents sont privÈs pour líessentiel, ce qui contribue ‡ augmenter leurs co˚ts de faÁon non nÈgligeable.

45.Les engagements pris auprËs de líautoritÈ belge de la concurrence dans le cadre des opÈrations prÈcÈdentes concernant la clientËle Èligible d'autres intercommunales n'ont pas ÈliminÈ la position dominante díElectrabel. Tout d'abord, ces engagements visaient ‡ empÍcher les effets des concentrations en question de se matÈrialiser, soit le renforcement de la position dominante d' Electrabel. Par ailleurs, les rËgles díadjudication des enchËres VPP font quíun concurrent ne peut se porter preneur qu'au plus de 40 % des quantitÈs mises en ventes, soit moins de 4 % de la capacitÈ totale. A ce titre, il convient de noter quíun rapport indÈpendant estimait que des enchËres de capacitÈ devaient atteindre au minimum 2 000 MW, au lieu des 1 200 MW retenus, afin de remÈdier aux effets anti-concurrentiels des opÈrations

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antÈrieures. On ne peut par ailleurs exclure quíune partie non nÈgligeable de ces capacitÈs servent in fine ‡ alimenter le marchÈ nÈerlandais o˘ les prix sont actuellement plus attractifs. De plus, malgrÈ sa sÈparation, SPE dÈpendra fortement díElectrabel puisque ses centrales thermiques, qui fonctionnent au gaz naturel, reprÈsentent au total [Ö] de ses moyens de production. De plus, SPE sera de facto en situation de duopole avec Electrabel. Son incitation ‡ baisser les prix de vente ‡ ses concurrents sera donc probablement limitÈe.

46.Il ressort des informations apportÈes par les tiers, qu'‡ l'heure actuelle de nombreux obstacles se prÈsentent ‡ tout nouvel entrant qui retardent ou rendent plus difficile sa prÈsence effective sur les marchÈs tels que l'exigence de plusieurs licences (une par rÈgion et une au niveau fÈdÈral), le co˚t administratif et financier pour líaccËs au rÈseau de distribution, la faible visibilitÈ sur líÈvolution des tarifs de transport et de distribution. Cette absence accroÓt la prÈcaritÈ des conditions d'exploitation des opÈrateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intËgre le co˚t rÈel global de l'Ènergie consommÈe par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives ‡ la gestion des rÈseaux dispose de la connaissance de leurs co˚ts d'utilisation et peut dËs lors soumettre une offre globale ‡ ses clients potentiels.

47.En conclusion, Electrabel est en position dominante sur le marchÈ belge ou bruxellois de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles.

Les effets de la concentration

48.En dÈsignant Electrabel comme fournisseur par dÈfaut pour la clientËle Èligible qui n'a pas dÈj‡ choisi un fournisseur, la concentration notifiÈe constitue une entrave au dÈveloppement de la clientËle pour les fournisseurs alternatifs.

Elle contribue ainsi ‡ accroÓtre les difficultÈs (soulignÈes ci-dessus) rencontrÈes par les fournisseurs concurrents díElectrabel ‡ síÈtablir sur le marchÈ. Tout d'abord, elle

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49.renforce l'intÈgration verticale d'Electrabel et rend moins liquides les marchÈs de gros. Ensuite, l'obligation lÈgale de dÈsignation díun fournisseur par dÈfaut aurait pu profiter ‡ díautres opÈrateurs et notamment ‡ un nouvel entrant síil avait ÈtÈ dÈsignÈ. Elle aurait donnÈ ‡ son titulaire une image díopÈrateur ‡ mÍme de garantir une certaine sÈcuritÈ díapprovisionnement vis-‡-vis des clients puisque le gestionnaire du rÈseau estime lui mÍme par ce choix que le fournisseur dÈsignÈ prÈsente les garanties suffisantes pour procÈder ‡ líalimentation en continue du rÈseau de distribution. Or aucun de ces concurrents níaura la possibilitÈ de bÈnÈficier díun tel statut dans la mesure o˘ la totalitÈ des intercommunales mixtes a procÈdÈ au choix díElectrabel.

50.Par ailleurs, il convient de noter que la rÈgion de Bruxelles-capitale reprÈsente 29 % des 21 % du marchÈ qui ne sont pas encore ouverts ‡ la concurrence et qui le seront en deux tranches díici au 01.01.2007. Díici 3 ans, cette opÈration concerne donc 5,5 % de líensemble des clients Èligibles et des clients appelÈs ‡ le devenir. La lÈgislation bruxelloise ne prÈvoit ni le droit díinformation de la clientËle devenant Èligible, ni la possibilitÈ de mettre fin ‡ court terme ‡ la relation avec le fournisseur par dÈfaut. En líÈtat actuel, on peut donc raisonnablement escompter quíune partie significative de ces 5,5 % de clients Èligibles seraient automatiquement acquis par ECS, au sein díElectrabel qui en dÈtient plus de [70% - 80%] ‡ líheure actuelle.

51.Ce transfert síaccompagne de plus du maintien ou du renforcement des liens Èconomiques entre Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectuÈs sur líactivitÈ de fourniture ‡ la clientËle Èligible, díune part, et le maintien díElectrabel comme sous-traitant díune partie significative des t‚ches de gestion du rÈseau de distribution, díautre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens Èconomiques peut inciter les intercommunales ‡ favoriser le maintien de la clientËle devenant Èligible auprËs díElectrabel et pourrait les inciter ‡ un traitement discriminatoire au profit

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d'Electrabel. Par ailleurs, en opÈrant le rÈseau de distribution, Electrabel a accËs ‡ des informations privilÈgiÈes sur les clients Èligibles ou appelÈs ‡ le devenir et sur líÈvolution des conditions díaccËs au rÈseau de distribution. Il se crÈe ainsi une asymÈtrie díinformation supplÈmentaire entre Electrabel et ses concurrents.

52.En conclusion, il existe une menace de voir cette concentration renforcer la position dominante díElectrabel sur le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles.

B. Gaz

53.Les ÈlÈments recueillis par la Commission au cours de son enquÍte confirment líavis des AutoritÈs belges. En effet, la conclusion de la Commission est identique ‡ celle pour la partie ÈlectricitÈ, ‡ savoir un renforcement de la position dominante díElectrabel sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles. De plus, les

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remËdes pris par Electrabel envers líautoritÈ belge de la concurrence n'ont pas ÈliminÈ sa position dominante.

54.Electrabel dÈtient une position dominante sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles en Belgique

Electrabel dÈtient par le biais de Distrigaz, líopÈrateur de gaz historique, gËre les importations de gaz, contrÙle le rÈseau de transport et la logistique et exploite le rÈseau de distribution, mÍme si ce dernier appartient aux intercommunales. Ainsi, le groupe Electrabel dÈtient une position prÈdominante sur líensemble des marchÈs du gaz en Belgique.

Dans le contexte de líouverture du marchÈ gazier, Electrabel a procÈdÈ en 2002 ‡ une scission des activitÈs de Distrigaz en deux entitÈs juridiques distinctes: la sociÈtÈ Fluxys qui gËre et commercialise líinfrastructure de transport et Distrigaz qui achËte et vend du gaz. MalgrÈ cette scission, ECS/Electrabel, Distrigaz et Fluxys continuent d'avoir des actionnaires communs et sont reprÈsentÈs par les mÍmes administrateurs dans les conseils d'administration des diffÈrentes sociÈtÈs. Ces liens Ètroits, ainsi que le fait qu'Electrabel dÈtient des participations importantes dans le capital des intercommunales fait quíElectrabel/Distrigaz est prÈsent de faÁon prÈdominante ‡ tous les Èchelons du secteur de gaz en Belgique.

56.Distrigaz dÈtient une position quasi monopolistique sur le marchÈ de la clientËle Èligible. Sa part de marchÈ (en combinant les ventes de Distrigaz et ECS) Ètait [90% - 100%] en 1999, [90% - 100%] en 2000, [90% - 100%] en 2001, díenviron [90% - 100%] en 2002 et devrait Ítre de plus de [80% - 90%] en 2003. MÍme si une tendance vers la baisse se manifeste ‡ la suite de la deuxiËme vague díouverture lÈgale ‡ la concurrence, le groupe Electrabel dÈtient toujours une position prÈÈminente. Au niveau de la rÈgion Bruxelles-capitale, aucune mesure visant ‡ dÈclarer líÈligibilitÈ de clients nía pour líinstant ÈtÈ prise.

Les engagements ne changent rien au fait quíElectrabel dÈtient toujours une position dominante.

Plusieurs barriËres ‡ líentrÈe concourent au maintien des positions d' Electrabel.

58.L'activitÈ de fourniture de gaz ‡ la clientËle Èligible consiste ‡ importer et acheter en gros du gaz pour le revendre au dÈtail. Pour entrer sur ce marchÈ, il est essentiel de pouvoir sÈcuriser des sources díapprovisionnement ‡ court et moyen terme et d'avoir un accËs transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, transport et de distribution. De faÁon gÈnÈrale, les obstacles ‡ l'entrÈe du marchÈ de gaz sont encore plus ÈlevÈs que ceux pour l'ÈlectricitÈ. MÍme si l'accËs non-discriminatoire dans le marchÈ d'ÈlectricitÈ belge reste imparfait, un premier pas vers la libÈralisation a ÈtÈ fait. Ceci n'est pas encore le cas pour le marchÈ du gaz. Líapparition de concurrents sur les marchÈs du gaz est encore plus entravÈe que sur le marchÈ díÈlectricitÈ par les barriËres ‡ líentrÈe.

Les concurrents díElectrabel indiquent quíil est difficile de síapprovisionner ‡ des co˚ts compÈtitifs en comparaison díElectrabel, et que, de surcroÓt, les avantages díElectrabel en terme díapprovisionnement peuvent rÈduire les co˚ts de production díÈlectricitÈ díECS.

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60.Le marchÈ du gaz L semble Ítre monopolisÈ par Electrabel. Effectivement, contrairement au gaz H, pour lequel il y a des hubs accessibles en Belgique et un marchÈ de gros relativement liquide existe (Zeebrugge), il níexiste aucune liquiditÈ pour le marchÈ gaz L. Les concurrents díElectrabel níont pas díaccËs ‡ la conversion

et au stockage. Cette situation monopolistique pour le gaz L síajoute au fait que Distrigaz est le seul acteur sur le marchÈ belge qui peut assurer suffisamment de flexibilitÈ pour le gaz H. MÍme síil existe une place de marchÈ spot (‡ Zeebrugge) pour les approvisionnements de gaz H ‡ court terme, il est ‡ noter que Distrigaz

dÈtient la sociÈtÈ ‡ la tÍte de ce marchÈ de nÈgoce. Il níy a pas díalternative ‡ líinterconnecteur de Zeebrugge pour approvisionner le marchÈ belge. Cet interconnecteur connaÓt des dysfonctionnements importants et líabsence díalternative fait quíil est difficile aux nouveaux entrants de se couvrir et leur fait donc porter un risque ÈlevÈ de ne pouvoir livrer et donc de devoir payer des pÈnalitÈs importantes.

61.Les concurrents actuels et potentiels font face ‡ des difficultÈs significatives pour obtenir líaccËs aux capacitÈs de stockage en Belgique. PremiËrement, les capacitÈs de stockage sont rÈduites et seulement disponibles pour le gaz H. DeuxiËmement, ces capacitÈs sont entre les mains de Fluxys, la sociÈtÈ chargÈe du transport de gaz qui a les mÍmes actionnaires que Distrigaz. Enfin, tandis que l'accËs aux capacitÈs de stockage a rÈcemment ÈtÈ rÈglementÈ (ainsi, les capacitÈs de stockage font líobjet díune tarification publique), l'accËs est accordÈ sur une base ëpremier arrivÈ- premier servií, ce qui en soi donne ‡ Distrigaz la possibilitÈ de refuser un accËs non-discriminatoire et transparent aux concurrents. De mÍme pour le transport, o˘ le systËme díÈquilibrage et de nomination sur base horaire est trËs pÈnalisant pour les nouveaux entrants.

62.En ce qui concerne l'accËs ‡ la distribution, qui est contrÙlÈe par les intercommunales, le marchÈ du gaz belge ne semble pas avoir ÈvoluÈ díun accËs nÈgociÈ vers un accËs de tiers rÈglementÈ jusqu'‡ prÈsent. Les concurrents potentiels et actuels de Distrigaz expliquent tous quíil y a peu de transparence. En effet, Il níexiste pas de tarif de distribution publiÈ, malgrÈ líouverture partielle du marchÈ. Il est donc presque impossible de remettre des offres commerciales alors quíECS a accËs ‡ ces informations car partenaire des intercommunales. Egalement, il níexisterait pas de rÈelles nÈgociations possibles des contrats díaccËs (durÈe insuffisante), les prix seraient trop ÈlevÈs et les conditions díÈquilibrage du rÈseau, effectuÈ sur une base horaire et non pas sur une base quotidienne, seraient trËs dÈfavorables et constitueraient des obstacles importants. MÍme dans un contexte de parfaite neutralitÈ du gestionnaire de rÈseau, la situation apparaÓt en tout Ètat de cause plus favorable ‡ Electrabel.

Relations verticale et conglomÈrale

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63.Il reste ‡ examiner la relation verticale entre l'approvisionnement en gaz comme Ènergie primaire pour la gÈnÈration d'ÈlectricitÈ qui reprÈsente dÈj‡ un tiers des installations de gÈnÈration díElectrabel. Etant donnÈe la rÈduction annoncÈe de la dÈpendance de la Belgique envers l'Ènergie nuclÈaire, cette relation devrait encore se renforcer ‡ líavenir. Electrabel pourrait obtenir des prix d'achat de gaz plus bas par líintermÈdiaire de Distrigaz. Ceci pourrait permettre ‡ ECS/Electrabel de produire de líÈlectricitÈ moins cher et de contrÙler les co˚ts pour la production d'ÈlectricitÈ de ses concurrents principaux. Díautre part, Distrigaz pourrait bÈnÈficier de conditions plus favorables dans le secteur du gaz, comme les volumes ainsi augmentÈs pourraient faire baisser les tarifs díaccËs et les contraintes díÈquilibrage. En consÈquence, les concurrents potentiels, naturellement dÈsavantagÈs par la faiblesse de leur volume, apparaissent aussi handicapÈs par les barriËres ÈrigÈes ‡ líentrÈe de ce marchÈ.

De plus, comme le montre líexamen de la Commission, les fournisseurs de gaz qui sont Ègalement capables de fournir de l'ÈlectricitÈ ont un avantage concurrentiel significatif. Electrabel Ètant en position dominante sur ces deux marchÈs, elle est bien Èvidemment avantagÈ par rapport ‡ ses concurrents pour les clients Èligibles requÈrant des offres combinant gaz et ÈlectricitÈ.

Les effets de la concentration

65.Comme a ÈtÈ analysÈ pour le marchÈ de l'approvisionnement d'ÈlectricitÈ, la concentration renforcera la position dominante díElectrabel sur le marchÈ d'approvisionnement de gaz aux clients Èligibles. Suite aux opÈrations, Electrabel sera en mesure díaugmenter son portefeuille de clientËle du fait des qualitÈs attachÈes ‡ líopÈrateur sÈlectionnÈ par dÈfaut, supposÈ garantir une meilleure sÈcuritÈ díapprovisionnement. La concentration constituera une entrave au dÈveloppement des autres fournisseurs potentiels dans la mesure o˘ líobligation lÈgale díun fournisseur par dÈfaut, ‡ la charge des intercommunales, aurait pu leur profiter et leur donner cette image de sÈcuritÈ. Au contraire, elle renforce líimage díElectrabel qui se prÈsente ainsi comme le seul opÈrateur fiable.

La relation verticale entre le gaz et l'ÈlectricitÈ et la possibilitÈ pour ECS de faire des offres combinÈes pour l'ÈlectricitÈ et le gaz fait que líeffet de líopÈration pourrait se trouver aggravÈ par le renforcement díElectrabel/Distrigaz ‡ la fois sur les marchÈs du gaz et sur les marchÈs de líÈlectricitÈ.

67.Sur la base des considÈrations ci-dessus dÈveloppÈes, la Commission partage l'analyse des AutoritÈs belges et estime que líopÈration en question, menace de renforcer une position dominante ayant comme consÈquence quíune concurrence effective serait entravÈe díune maniËre significative sur le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles en Belgique ou en rÈgion Bruxelles-capitale.

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VI. CONCLUSION

68.La demande des AutoritÈs belges identifie la dimension du marchÈ affectÈ comme Ètant locale ou nationale. Ces marchÈs prÈsentent les caractÈristiques de marchÈs distincts.

69.Les ÈlÈments recueillis par la Commission confirment qu'‡ la suite des engagements soumis pour les prÈcÈdentes affaires, Electrabel/Distrigaz dispose toujours de positions dominantes sur ces marchÈs et Ètablissent quíil existe une menace que ces positions dominantes seront renforcÈes par líeffet de líopÈration.

70.De plus, la demande est motivÈe par le souci ´ díÈviter que des dÈcisions contradictoires ou difficilement conciliables ne soient prises par les diverses AutoritÈs qui en seraient saisies ª. La partie notifiante partage ce souci et a indiquÈ par courrier quíun Èventuel renvoi aux AutoritÈs belges paraÓt de nature ‡ favoriser le traitement des diffÈrents cas de maniËre cohÈrente.

71.Certains tiers se sont nÈanmoins dÈclarÈs opposÈs ‡ un tel renvoi ‡ líAutoritÈ belge de la concurrence arguant du fait quíun tel renvoi aboutirait immanquablement ‡ une approbation de cette opÈration moyennant des engagements inadaptÈs aux problËmes de concurrence identifiÈs. En effet, les dÈcisions concernant les cas prÈcÈdents auraient ÈtÈ jusquí‡ prÈsent reproduites systÈmatiquement et elles seraient inaptes ‡ contrebalancer le renforcement de la position dominante díElectrabel. Si le principe des enchËres VPP est reconnu en principe comme une bonne solution, les quantitÈs seraient insuffisantes au vu du manque de liquiditÈ actuel et le systËme de gestion ne garantirait pas une indÈpendance suffisante. Líengagement de rÈsilier les accords entre Electrabel et SPE níapporterait pas de liquiditÈ accrue ‡ cause de la participation díEDF au capital de SPE. Par ailleurs, les engagements de ne pas acquÈrir de capacitÈs supplÈmentaires de líinterconnecteur franco-belge et de crÈation díune bourse seraient Ègalement sans effet dans le contexte actuel. Enfin, il níy aurait eu aucun engagement concret pour le gaz et les engagements purement comportementaux de prÈserver la confidentialitÈ des informations tirÈes des activitÈs sur les rÈseaux ne seraient assortis díaucune sanction. Ces tiers estiment Ègalement que de telles dÈcisions vont ‡ líencontre des propositions lÈgislatives de la Commission visant ‡ assurer le bon fonctionnement concurrentiel des marchÈs de líÈnergie. Enfin ils se rÈfËrent ‡ des coupures de presse qui feraient Ètat d'un dÈsaccord survenu entre les membres du Conseil belge de la concurrence dans líapprÈciation des concentrations antÈrieures entre Electrabel et les intercommunales qui aurait contribÈ ‡ la dÈmission rÈcente de sa PrÈsidente de dÈmissionner.

72.Il faut tout d'abord noter que ces tiers ne contestent pas que les conditions prÈvues par líArticle 9 du RËglement concentration pour procÈder ‡ un renvoi sont remplies.

73.Il convient par ailleurs díobserver quíen application du principe de bonne administration, il serait souhaitable de procÈder au renvoi de cette opÈration: suite ‡ líinstruction des prÈcÈdentes opÈrations, les autoritÈs belges de la concurrence disposent díune expÈrience importante de ces marchÈs ; elles sont Ègalement en charge du contrÙle de la mise en úuvre des engagements alors adoptÈs.

74.Dans son arrÍt Philips (concernant la dÈcision de renvoi prise par la Commission dans l'affaire COMP/M.2621 -SEB/Moulinex), le Tribunal de PremiËre Instance (CE)

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75.a reconnu que la Commission dispose díun large pouvoir díapprÈciation quant ‡ la dÈcision de renvoyer ou non une opÈration de concentration, dËs lors que les conditions de líArticle 9(2) du RËglement concentration sont remplies. Le TPI a cependant estimÈ quíen accÈdant ‡ la demande de renvoi des autoritÈs franÁaises, ´ la Commission a pu raisonnablement considÈrer que les autoritÈs franÁaises adopteraient des mesures permettant de prÈserver ou rÈtablir une concurrence effective ª16.

76.Force est de constater qu'il n'est pas possible de dÈduire de la demande de líAutoritÈ belge les intentions qui lui sont prÍtÈs par ces tiers. Ainsi, la demande de renvoi indique : ´ Bien que les dÈcisions du Conseil de la concurrence aient permis de rÈpondre aux problËmes de concurrence rencontrÈs en la circonstance, il níest pas Ètabli que la nouvelle structure concurrentielle qui en rÈsulte ne soit pas ‡ nouveau menacÈe ª. Cette affirmation est justifiÈe par le fait que ces engagements visaient ‡ Èliminer les effets des concentrations et non ‡ modifier la position concurrentielle initialement dÈtenue par Electrabel. Par consÈquent les reproches ‡ líencontre des engagements prÈcÈdents sont sans pertinence dans le cas prÈsent, mais sont Èventuellement ‡ soutenir devant les instances belges compÈtentes. Il ressort d'ailleurs de la prÈsente dÈcision qu' Electrabel dÈtient toujours des positions dominantes sur les marchÈs en cause.

77.Par ailleurs, ces tiers níapportent pas de preuve que les engagements prÈcÈdemment adoptÈs sont manifestement inadaptÈs aux problËmes de concurrence rencontrÈs, c'est-‡-dire le renforcement de la position dominante díElectrabel. La sÈparation de SPE díElectrabel donne naissance ‡ un nouveau concurrent et les enchËres VPP apportent une certaine liquiditÈ sur le marchÈ. Il n'est donc pas Èvident de prime abord qu'une Èventuelle extension de ces engagements (notamment ‡ la lumiËre du rapport Deloitte prÈcitÈ) ne pourrait pas rÈpondre aux problËmes de concurrence identifiÈs.

78.Enfin, la Commission ne dispose pas d'information lui permettant de conclure que le Conseil de concurrence belge ne serait pas en mesure d'adopter une dÈcision indÈpendante d'Electrabel. En tout Ètat de cause, les coupures de presse mentionnÈes ne sauraient Ítre lues en ce sens.

79.La Commission estime donc que les arguments mis en avant par ces tiers ne sauraient prouver quíun renvoi comporterait des risques significatifs de voir cette opÈration ne pas bÈnÈficier de mesures permettant de prÈserver ou rÈtablir une concurrence effective.

80.La Commission considËre donc que la demande des AutoritÈs belges est fondÈe et conforme aux dispositions de líarticle 9 paragraphe 2 du rËglement sur le contrÙle des concentrations et estime qu'il est opportun d'agrÈer ‡ la demande des autoritÈs belges de part leur expÈrience dans le traitement d'affaires similaires dans la pÈriode rÈcente.

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A ARR TE LA PR…SENTE D…CISION :

Article 1

La concentration notifiÈe consistant dans le projet díacquisition de clientËle Èligible pour la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz de líIntercommunale Sibelga par ECS est, par la prÈsente dÈcision et sur la base de l'article 9, paragraphe 3 du RËglement du Conseil (CEE) n∞ 4064/89 du 21 dÈcembre 1989 relatif au contrÙle des concentrations entre entreprises, renvoyÈe aux autoritÈs compÈtentes de la Belgique en vue de líapplication de la lÈgislation nationale.

Article 2

La Belgique est destinataire de la prÈsente dÈcision

Fait ‡ Bruxelles, le 19/12/2003

Pour la Commission

(SignÈ)

Mario MONTI Membre de la Commission

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