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Cas n∞ COMP/M.3075ñECS/Intercommunale IVEKA, COMP/M.3076ñECS/Intercommunale IGAO, COMP/M.3077ñECS/Intercommunale INTERGEM, COMP/M.3078ñECS/Intercommunale GASELWEST, COMP/M.3079ñECS/Intercommunale IMEWO, COMP/M.3080ñECS/Intercommunale IVERLEK

Le texte en langue franÁaise est le seul disponible et faisant foi.

R»GLEMENT (CEE) n∞ 4064/89

SUR LES CONCENTRATIONS

Article 9 (3)

date: 13/02/2003

COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROP…ENNES

Bruxelles, le 13.02.2003 C(2003)582

Dans la version publique de cette dÈcision, des informations ont ÈtÈ supprimÈes conformÈment ‡ l'article 17 (2) du rËglement du Conseil (CEE) n∞4064/89 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires et autres informations confidentielles. Les omissions sont donc indiquÈes par [...]. Quand cela Ètait possible, les informations omises ont ÈtÈ remplacÈes par des fourchettes de chiffres ou une description gÈnÈrale.

VERSION PUBLIQUE

REGLEMENT CONCENTRATION DECISION ARTICLE 9(3)

aux autoritÈs nationales compÈtentes de la Belgique en vertu de líarticle 9 du RËglement du Conseil n∞ 4064/89

La Commission des CommunautÈs EuropÈennes,

Vu le TraitÈ Ètablissant la CommunautÈ …conomique EuropÈenne,

Vu le RËglement du Conseil (CEE) n∞ 4064/89 du 21 dÈcembre 1989 relatif au contrÙle des concentrations entre entreprises, et, en particulier, líarticle 9 paragraphe 3,

Vu les notifications du 20 dÈcembre 2002, effectuÈes par l'entreprise Electrabel Customers Solutions S.A. en vertu de líarticle 4 dudit RËglement du Conseil,

Vu la communication adressÈe par la Belgique en date du 24 janvier 2003,

CONSID…RANT

1.1. Le 20.12.2002, la Commission europÈenne a reÁu notification, conformÈment ‡ l'article 4 du rËglement (CEE) n∞ 4064/89 du Conseil (ci-aprËs, le rËglement concentration), de six projets de concentration par lesquels l'entreprise Electrabel Customer Solutions S.A. (´ ECS ª, Belgique) contrÙlÈe par Electrabel S.A.(ci-aprËs Electrabel), elle-mÍme Commission europÈenne, B-1049 Bruxelles - Belgique. TÈlÈphone: (+32-2)299.11.11

http://europa.eu.int/comm/competition

2.contrÙlÈe par le Groupe Suez, acquiert, au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b du rËglement concentration , le contrÙle díune partie de líactivitÈ de fourniture díÈlectricitÈ et de gaz des Intercommunales IVEKA, IGAO, INTERGEM, GASELWEST, IMEWO et IVERLEK par achat díactifs.

3.2. Les autoritÈs belges de concurrence ont reÁu copie des notifications le 8 janvier 2003.

4.3. Le 24 Janvier 2003, le Ministre belge de líEconomie, en application de líarticle 9 du rËglement concentration, notamment ses paragraphes 1, 2 et 3, a adressÈ une demande de renvoi des six prÈsentes affaires. Cette demande porte sur líanalyse des effets de ces opÈrations sur le marchÈ belge de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles.

I. LES PARTIES A L'OPERATION

5.4. ECS est une entreprise belge active dans le secteur de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz et de la fourniture de produits et services y affÈrents. Cíest une filiale díElectrabel SA (Belgique) qui est contrÙlÈe in fine par le groupe Suez (France).

6.5. Les Intercommunales IVEKA, IGAO, INTERGEM, GASELWEST, IMEWO et IVERLEK sont des structures semi-publiques sous le contrÙle de groupements de communes belges dans lesquels Electrabel dÈtient une participation comprise entre 40% et 60%, selon les intercommunales concernÈes.. Elles sont actives dans les secteur de la distribution et fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients prÈsents sur le territoire des communes affiliÈes.

II. LíOP…RATION

7.6. La libÈralisation du marchÈ de líÈnergie en Belgique, telle quíelle rÈsulte de la transposition des directives communautaire 96/92/CE et 98/30/CE par deux lois fÈdÈrales du 29 avril 1999 concernant respectivement líorganisation des marchÈs de líÈlectricitÈ et du gaz, et les dÈcrets rÈgionaux pertinents, síappuie sur trois principes: (i) líapparition díune clientËle dite Èligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place díun gestionnaire indÈpendant du rÈseau de transport, et (iii) la sÈparation entre les fonctions de gestionnaire des rÈseaux et díutilisateur de ces mÍmes rÈseaux. Outre la libÈralisation du marchÈ, la loi vise aussi ‡ garantir la continuitÈ de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz. Cíest pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du rÈseau de distribution, doivent dÈsigner un fournisseur par dÈfaut ‡ tout client Èligible qui níaura pas fait de choix deux mois aprËs son ÈligibilitÈ. En pratique, les clients qui deviennent Èligibles devront soit signer un contrat de fourniture díÈlectricitÈ et/ou de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer díÍtre fournis par le fournisseur dÈsignÈ fournisseur par dÈfaut.

1 Sauf pour líaffaire COMP/M.3076 ñ ECS/Intercommunale IGAO o˘ Electrabel nía acquis quíune partie de líactivitÈ gaz.

2 La clientËle dite Èligible est, en fonction des seuils de consommation, libre de choisir son fournisseur.

3 Les participations en capital des communes et díElectrabel dans les intercommunales mixtes varient, et diffËrent selon quíil síagisse du gaz ou de líÈlectricitÈ. Selon la partie notifiante, ce sont les communes et non pas Electrabel qui contrÙlent les intercommunales mixtes.

4 ArrÍtÈ du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires de rÈseau pour líÈlectricitÈ et líarrÍtÈ du gouvernement flamand du 11 Octobre 2002 relatif ‡ líorganisation du marchÈ de gaz.

8.7. En consÈquence de cette Èvolution lÈgislative et rÈglementaire, les intercommunales doivent sÈparer leurs activitÈs de fournisseur díÈnergie de la clientËle Èligible de celles relatives ‡ la gestion des rÈseaux de distribution. Les intercommunales mixtes , reprÈsentÈes par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais díun Memorandum of Understanding quíECS se substituerait aux intercommunales dans leur rÙle de fournisseur díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles en Ètant dÈsignÈ fournisseur par dÈfaut. En contrepartie les intercommunales pourront participer aux rÈsultats díECS ‡ concurrence de 40%, pour une participation au capital limitÈe ‡ 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais cÈdera progressivement une partie du capital dÈtenu ‡ une valeur nettement infÈrieure ‡ la valeur Èconomique aux intercommunales. Líacte constitutif de la concentration est donc le ´ Memorandum of Understanding ª tel quíacceptÈ par le Conseil díAdministration des intercommunales (pour IVEKA le 15 fÈvrier 2002, pour IGAO le 7 fÈvrier 2002, pour INTERGEM le 19 fÈvrier 2002, pour GASELWEST le 18 fÈvrier 2002, pour IMEWO le 18 mars 2002 et pour IVERLEK le 4 mars 2002).

9.8. Outre les intercommunales concernÈes par les prÈsentes transactions, le ´ Memorandum of Understanding ª concerne Ègalement un certain nombre d'autres intercommunales. Ainsi, le Conseil de la Concurrence belge síest prononcÈ sur cinq affaires similaires aux prÈsentes affaires, et a conclu pour chacune díentre elles quíelles contribueraient ‡ renforcer la position dominante díElectrabel sur le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles. De mÍme, le 23 dÈcembre 2002, la Commission a accÈdÈ ‡ la demande du ministre belge de líEconomie et a renvoyÈ líensemble de líopÈration de concentration entre líIntercommunale díElectricitÈ du Hainaut (IEH) et Electrabel. Dans cette dÈcision, la Commission avait constatÈ que líopÈration visÈe menaÁait de renforcer la position dominante díElectrabel sur le marchÈ belge de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles et que dËs lors les conditions juridiques ‡ un Èventuel renvoi Ètaient rÈunies. Par ailleurs, il avait ÈtÈ constatÈ que les autoritÈs belges Ètaient mieux ‡ mÍme de traiter líaffaire ne serait-ce que pour ne pas multiplier les autoritÈs compÈtentes.

10.9. Suite ‡ líopÈration, les intercommunales se dÈfont de líactivitÈ de fourniture aux clients Èligibles qui n'ont pas sÈlectionnÈ de nouveau fournisseur. La transaction considÈrÈe implique donc un transfert de clientËle en contrepartie d'une rÈmunÈration des intercommunales par le biais d'une participation au bÈnÈfice de ECS ‡ hauteur de 40 % tandis que sa participation ‡ leur capital se limite elle ‡ 5%. De plus, les communes auront la possibilitÈ de racheter une partie de la participation díElectrabel ‡ leur capital ‡ une valeur nettement infÈrieure ‡ leur valeur Èconomique. Il en rÈsulte que ce transfert de clientËle doit Ítre assimilÈ ‡ une cession d'actifs. Cette opÈration constitue donc une concentration en application de l'article 3(1)(b) du rËglement concentration.

III. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

10.Les entreprises concernÈes rÈalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions díEuros (d'une part, Suez: 42 000 millions d'Euros; d'autre part respectivement IVEKA 483 millions d'Euros, IGAO 298 millions d'Euros, INTERGEM 300 millions d'Euros, GASELWEST 694 millions d'Euros, IMEWO 629 millions d'Euros et IVERLEK 587 millions d'Euros). Chacune d'entre elles rÈalise un chiffre d'affaires dans la CommunautÈ de plus de 250 millions díEuros (d'une part Suez: 31 345 millions díEuros; d'autre part respectivement IVEKA 483 millions d'Euros, IGAO 298 millions d'Euros, INTERGEM 300 millions d'Euros, GASELWEST 694 millions d'Euros, IMEWO 629 millions d'Euros et IVERLEK 587 millions d'Euros). Les intercommunales prÈcitÈs rÈalisent leur chiffre díaffaires uniquement en Belgique mais Suez ne rÈalise pas plus des deux tiers de son chiffre d'affaires en Belgique. L'opÈration a donc une dimension communautaire.

IV. DEFINITION DES MARCHES EN CAUSE

Les marchÈs de produit

A. ElectricitÈ

11.La Commission distingue selon sa pratique dÈcisionnelle quatre marchÈs de produits distincts dans le domaine de l'ÈlectricitÈ. Ces marchÈs sont, de líamont ‡ líaval, la production, le transport, la distribution et la fourniture díÈlectricitÈ. En parallËle, le marchÈ du nÈgoce díÈlectricitÈ doit Ègalement Ítre pris en considÈration. De plus, líouverture ‡ la concurrence des marchÈs europÈens de líÈlectricitÈ a conduit la Commission ‡ diviser le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ en deux marchÈs distincts, celui des clients Èligibles, libres de choisir leurs fournisseurs, et celui des clients non-Èligibles, qui ne disposent pas de cette libertÈ de choix et sont en gÈnÈral fournis par un monopole national ou local .

12.La fourniture díÈlectricitÈ aux clients non-Èligibles Ètant toujours assurÈe par les intercommunales qui dÈtiennent un monopole sur leur territoire, il convient bien de sÈparer clients Èligibles et clients non-Èligibles dans le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ. En revanche, au sein du marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles, les investigations de la Commission ont permis de dÈmontrer quíil níexistait pas actuellement de distinction significative entre les diffÈrents types de clients, que ce soit en fonction de leur consommation totale, de leur profil de consommation ou bien encore de leur taille. En conclusion, le marchÈ de produit qui doit Ítre pris en considÈration est celui de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles. Les AutoritÈs belges partagent cette dÈfinition des marchÈs.

7Chiffre díaffaires calculÈ conformÈment ‡ líarticle 5(1) du rËglement relatif au contrÙle des opÈrations de concentrations et ‡ la communication de la Commission sur le calcul du chiffre díaffaire (JO C 66, du 2.3.1999, p. 25).

8Cf. inter alia COMP/M.1557 (EDF/Louis Dreyfus) du 28/09/1999, COMP/M.1803 (Electrabel/Epon) du 07/02/2000 et COMP/M.1853 (EDF/EnBW) du 07/02/2001.

B. Gaz

13.ConformÈment ‡ sa pratique dÈcisionnelle, la Commission distingue, de líamont ‡ líaval, les activitÈs díexploration, de production, de transport, de distribution, de stockage, de nÈgoce et de vente/fourniture comme des marchÈs de produits distincts dans le domaine du gaz naturel. Les parties notifiantes considËrent que les marchÈs affectÈs sont ceux de la distribution, du transport et de la fourniture aux clients Èligibles.

14.Il pourrait cependant Ítre avancÈ qu'il existe des marchÈs pertinents distincts selon le pouvoir calorifique du gaz. Deux types de gaz sont transportÈs et distribuÈs en Belgique : le gaz "L" (low calorie) ‡ faible pouvoir calorifique en provenance des Pays-Bas et le gaz "H" (high calorie), ‡ haut pouvoir calorifique, en provenance essentiellement díAlgÈrie, de NorvËge et du Royaume-Uni. Les rÈseaux, tant de transport que de distribution, sont spÈcifiques au gaz L et au gaz H. Les parties estiment cependant que cette distinction ne devrait pas amener la Commission ‡ dÈlimiter des marchÈs sÈparÈs du fait de líabsence díÈcart de prix entre ces deux types de gaz, et ceci en dÈpit des investissements initiaux ‡ effectuer sur les rÈseaux.

15.Une conclusion sur le point de savoir si le gaz H et le gaz L appartiennent au mÍme marchÈ de produits ne peut Ítre atteinte quí‡ líissue díune analyse approfondie reposant sur des paramËtres spÈcifiques ‡ la Belgique. En tout Ètat de cause, la dÈfinition du marchÈ peut Ítre laissÈe ouverte ‡ ce stade dans la mesure o˘ l'opÈration suscite des menaces de renforcement de positions dominantes quelle que soit líhypothËse examinÈe.

Comme pour líÈlectricitÈ, líouverture ‡ la concurrence des marchÈs europÈens du gaz conduit ‡ distinguer, en ce qui concerne les activitÈs de fourniture, entre des clients Èligibles et non-Èligibles. Il pourrait Ítre avancÈ que pour le marchÈ des clients Èligibles de gaz, une distinction devrait Ítre faite entre les clients Èligibles connectÈs au rÈseau de transport gÈrÈ par Fluxys, qui sont en pratique fournis par Distrigaz et les clients Èligibles connectÈs aux rÈseaux de distribution, gÈrÈs par les intercommunales o˘ les clients sont gÈnÈralement fournis par ECS. MÍme síil existait un marchÈ des clients Èligibles connectÈs au rÈseau de transport, en faveur des producteurs díÈlectricitÈ, des fournisseurs et des consommateurs importants, la position de Distrigaz sur ce marchÈ serait comparable ‡ celle constatÈe sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles connectÈs au rÈseau de distribution. Ainsi, la dÈfinition du marchÈ peut Ítre laissÈe ouverte dans la mesure o˘ l'opÈration suscite en tout Ètat de cause des menaces pour la concurrence.

Les marchÈs gÈographiques

A. ElectricitÈ

17.Du point de vue gÈographique, les AutoritÈs belges estiment que les marchÈs de líÈlectricitÈ ont une dimension nationale. En effet, les clients Èligibles Ètablis sur le territoire de l'intercommunale en question peuvent s'approvisionner ‡ des conditions Èquivalentes auprËs des fournisseurs Ètablis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprËs de fournisseurs Ètablis dans d'autres Etats membres soulËve des problËmes liÈs aux capacitÈs limitÈes des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

18.Bien que les opÈrations notifiÈes ne concernent que la clientËle Èligible du territoire d'intercommunales basÈes en Flandre, les parties estiment de maniËre analogue que le marchÈ gÈographique ‡ prendre en compte est celui de la Belgique.

19.L'enquÍte menÈe par la Commission a confirmÈ la position des autoritÈs belges. En effet, il existe une forte homogÈnÈitÈ des conditions de marchÈ en Belgique du fait notamment de líexistence díune source quasi-unique díapprovisionnement en ÈlectricitÈ, ‡ savoir les unitÈs de production gÈrÈes par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrÍmement restreint et ne paraÓt pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacitÈs des interconnecteurs, en particulier ‡ la frontiËre franco-belge, níauront pas ÈtÈ accrues. On observe díailleurs que le prix de líÈlectricitÈ au consommateur final est plus ÈlevÈ en Belgique qu'en France ou infÈrieur ‡ celui qui prÈvaut aux Pays Bas. LíopÈrateur historique rÈalise encore une part prÈdominante des ventes díÈlectricitÈ sur líensemble de la Belgique et on observe, ‡ contrario, que des acteurs puissants pourtant prÈsents sur des territoires directement voisins, tels quíEDF, níont quíune pÈnÈtration des plus rÈduite, voire symbolique, en Belgique. Cette absence díhomogÈnÈtÈ des parts de marchÈ et la prÈdominance de líopÈrateur historique est líune des manifestations des barriËres ‡ líentrÈe du territoire belge. Par ailleurs, les opÈrateurs alternatifs doivent Ítre agrÈÈs en tant que fournisseur sur le territoire belge tant par les autoritÈs fÈdÈrales que rÈgionales (Access Responsible Party). Síensuit alors des nÈgociations de contrat díaccËs avec le gestionnaire du rÈseau de transport unique sur líensemble du territoire, Elia. Les opÈrateurs alternatifs considËrent alors líintÈrÍt de pÈnÈtrer le territoire belge en fonction des considÈrations administratives et commerciales propre ‡ ce pays. Enfin, il níexiste pas ‡ la connaissance de la Commission de contrats transfrontaliers díun opÈrateur au bÈnÈfice de clients prÈsents en Belgique ayant aussi des besoins sur les Ètats voisins de la Belgique. Les contraintes techniques de fonctionnement du rÈseau rendent ‡ líheure actuelle de tels contrats guËre envisageables.

20.La question se pose aussi de savoir síil existe des diffÈrences rÈgionales dans le fonctionnement du marchÈ suffisantes pour dÈfinir des marchÈs rÈgionaux dans la mesure o˘ les rÈgimes de rÈgulation pour les rÈgions Flandre, Wallonie et Bruxelles Capitale diffËrent pour certains aspects tels que le rythme díouverture ‡ la concurrence. Cependant líenquÍte de marchÈ a montrÈ que ces diffÈrences níÈtaient pas suffisantes pour distinguer trois marchÈs gÈographiques distincts, les structures de líoffre et de la demande Ètant similaires dans ces trois rÈgions. Notamment, il convient díinsister sur le fait que les structures de production et les capacitÈs díimportation gr‚ce ‡ líinterconnexion aux frontiËres sont planifiÈes et gÈrÈes pour líensemble de la Belgique. En outre, bien que le calendrier de libÈralisation soit plus ambitieux pour la rÈgion Flandre, ceci est seulement temporaire.

21.En conclusion, les structures de líoffre et de la demande Ètant similaires dans les trois rÈgions belges et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marchÈ gÈographique qui doit Ítre considÈrÈ est celui de la Belgique.

B. Gaz

22.Les parties estiment que les trois marchÈs affectÈs sont de dimension nationale. En effet, le rÈseau de transport est gÈrÈ de maniËre nationale et est approvisionnÈ ‡ hauteur des besoins de líensemble de la population belge notamment par líexÈcution des contrats díapprovisionnement ‡ long terme. Les complÈments nÈgociÈs sur le marchÈ spot (Zeebrugge) sont aussi destinÈs ‡ couvrir les besoins nationaux. Les rÈseaux sont, dans une grande mesure, rÈgulÈs ‡ un niveau national, notamment en ce qui concerne les Èdictions et la publication des conditions díaccËs censÈes mettre líensemble des opÈrateurs sur un pied díÈgalitÈ. Les prix se forment en consÈquence ‡ un niveau national du fait de cette homogÈnÈitÈ des conditions díapprovisionnement, de transport et de distribution. Bien que le calendrier de libÈralisation soit plus ambitieux pour la rÈgion Flandre, ceci est seulement temporaire. Les fournisseurs de gaz autres qu'ECS/Distrigaz visent ‡ Ítre actifs sur toute la Belgique.

23.L'enquÍte de la Commission a dÈmontrÈ que les opÈrateurs frontaliers, occupant pourtant une position dominante ou prÈÈminente sur des territoires immÈdiatement voisins, níont pas pÈnÈtrÈ le territoire belge de maniËre significative. Les capacitÈs transfrontaliËres disponibles gr‚ce aux interconnecteurs transfrontaliers sont rÈservÈes ‡ líexÈcution de contrats díapprovisionnement ‡ long terme destinÈs soit ‡ líopÈrateur historique soit ‡ des sociÈtÈs Ètablies dans díautres Etats membres que la Belgique. Ces derniËres utilisent alors le rÈseau belge pour ses fonctions de transit, ce qui pourrait rÈduire díautant les capacitÈs disponibles pour le marchÈ belge.

24.Il pourrait Ítre avancÈ que l'existence des rÈseaux distincts pour le gaz L et le gaz H, couvrant diffÈrentes rÈgions gÈographiques, dÈtermine la dÈfinition du marchÈ gÈographique de l'approvisionnement de gaz en Belgique. Le gaz L et le gaz H reprÈsentent tous les deux environ 50% de la consommation de gaz en Belgique, bien que la rÈgion flamande consomme proportionnellement plus de gaz L que du gaz H (les 6 intercommunales impliquÈs reprÈsentent 56% du gaz L consommÈ en Belgique). Comme indiquÈ avant, le gaz H ne peut pas Ítre transportÈ dans le rÈseau de gaz L (et vice-versa), et les possibilitÈs de convertir le gaz L en H sont limitées. NÈanmoins, pour les cas en cause, il n'est pas nÈcessaire de conclure si le marchÈ gÈographique couvre la totalitÈ de la Belgique ou devrait Ítre scindÈ selon la prÈsence de rÈseaux, puisque Distrigaz dÈtient des positions dominantes ‡ la fois sur le gaz L et le gaz H et que les effets de líopÈration sont similaires. Par consÈquent, en ce qui concerne les transactions en cause, la dÈfinition gÈographique prÈcise du marchÈ de l'approvisionnement de gaz peut Ítre laissÈe ouverte, comme ceci níaura pas díimpact matÈriel sur l'Èvaluation des opÈrations notifiÈes.

25.En ce qui concerne le stockage de gaz, les parties estiment que ce marchÈ est plus large que national en raison de la disponibilitÈ du stockage de gaz dans les pays voisins de la Belgique. Ceci n'a pas ÈtÈ confirmÈ par líenquÍte de la Commission. Les prix du stockage et du transport de gaz dans ces pays sont ÈlevÈs, et ne prÈsentent pas une alternative Èconomiquement viable pour le stockage en Belgique.

V. APPRECIATION

La demande des autoritÈs belges

26.Dans sa demande, le Ministre belge de líEconomie considËre que les opÈrations en cause prÈsentent le risque de crÈer ou de renforcer une position dominante sur les marchÈs dÈfinis ci-dessus. Ces marchÈs sont situÈs ‡ líintÈrieur du territoire belge au sens de article 9, paragraphe 2, point a du RËglement concentration. Le Ministre demande en consÈquence que líanalyse des effets de líopÈration et la dÈtermination des Èventuelles mesures propres ‡ restaurer une concurrence effective soient renvoyÈes ‡ la Belgique.

L'analyse de la Commission

A. ElectricitÈ

27.Les ÈlÈments recueillis par la Commission au cours de son enquÍte confirment líavis des AutoritÈs belges. En effet, líopÈration menace de crÈer ou renforcer la position dominante díElectrabel sur le marchÈ distinct quíest le marchÈ belge, en ce qu'elle enlËve aux concurrents díElectrabel une opportunitÈ de dÈveloppement de leur activitÈ sur le marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles et augmente ainsi les barriËres ‡ líentrÈe. De plus, elle crÈe un lien Èconomique entre les distributeurs et Electrabel de nature ‡ inciter les distributeurs ‡ favoriser Electrabel, qui se trouve en position dominante sur le marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles et síest assurÈ de le rester.

Electrabel dÈtient une position dominante sur le marchÈ de la fourniture d'ÈlectricitÈ aux clients Èligibles en Belgique.

28.Electrabel est prÈsent de faÁon prÈdominante ‡ tous les Èchelons du secteur de l'ÈlectricitÈ en Belgique. Elle dÈtient plus de [>90]% des moyens de production d'ÈlectricitÈ en Belgique ‡ travers CPTE. Par ailleurs, Electrabel dÈtient [>90]% d'ELIA, le gestionnaire du rÈseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrÙler cette derniËre. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liÈes ‡ la distribution díÈlectricitÈ et, pour ce qui concerne les clients non-Èligibles, ‡ la fourniture díÈlectricitÈ. Enfin, en 2001, Electrabel dÈtenait [>90]% du marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ aux clients Èligibles en Belgique.

Electrabel síest assurÈ de maintenir sa position dominante sur le marchÈ des clients dÈj‡ Èligibles et de ceux appelÈs ‡ le devenir prochainement.

29.En effet, líenquÍte de marchÈ a montrÈ quíune grande majoritÈ des clients sur le point de devenir Èligibles avait dÈj‡ signÈ, ou Ètait sur le point de signer, un contrat díune durÈe comprise en gÈnÈral entre 3 et 5 ans avec Electrabel. Les

raisons avancÈes pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matiËre de sÈcuritÈ díapprovisionnement, la soliditÈ financiËre et líimage díopÈrateur historique dont dispose Electrabel.

Plusieurs barriËres ‡ líentrÈe concourent au maintien des positions díElectrabel.

30.L'activitÈ de fourniture díÈlectricitÈ ‡ la clientËle Èligible consiste ‡ acheter en gros de líÈlectricitÈ pour la revendre au dÈtail. Pour entrer sur ce marchÈ, il est essentiel de disposer díÈquipes de trading, de gestion et de vente, et d'un accËs aux moyens de transport et de distribution. En outre, il importe de pouvoir sÈcuriser des sources díapprovisionnement ‡ court et moyen terme. En l'absence de l'un de ces facteurs un nouvel entrant ne dispose pas de la crÈdibilitÈ suffisante pour convaincre la clientËle de se tourner vers lui. Or, en Belgique, plusieurs types de barriËres concourent ‡ rendre difficile líÈtablissement de nouveaux fournisseurs et donc au maintien des positions díElectrabel.

31.Tout d'abord, il existe peu de capacitÈs disponibles. Etant donnÈ líabsence de marchÈ de gros et Ètant donnÈ que la construction de nouvelles unitÈs de production d'ÈlectricitÈ ne serait pas Èconomiquement rentable, líaccËs ‡ des sources de production autres que celles díElectrabel ne pourrait venir que de producteurs Ètrangers. Les principales ressources de capacitÈ sont situÈes en France, seul pays interconnectÈ ‡ la Belgique o˘ l'ÈlectricitÈ y est moins chËre. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacitÈ limitÈe, ce qui les amËne ‡ Ítre souvent congestionnÈs, et sont largement rÈservÈs pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les rËgles díaccËs ‡ ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrÍtÈes aujourd'hui, ce qui rend líaccËs aux capacitÈs de production franÁaise trËs incertain. En outre, la garantie de dÈbouchÈs que síassure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientËle appelÈe ‡ devenir Èligible retarde líapparition de capacitÈs supplÈmentaires sur le marchÈ constituÈes par les excËs de production díElectrabel par rapport ‡ ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacitÈs seraient cruciales au dÈveloppement de la concurrence.

32.A l'heure actuelle de nombreux obstacles se prÈsentent ‡ tout nouvel entrant qui retardent ou rendent plus difficile sa prÈsence effective sur les marchÈs tels que l'exigence de plusieurs licences (une par rÈgion et une au niveau fÈdÈral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs d'accËs aux rÈseaux de transport et de distribution. Cette absence accroÓt la prÈcaritÈ des conditions d'exploitation des opÈrateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intËgre le co˚t rÈel global de l'Ènergie consommÈe par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives ‡ la gestion des rÈseaux dispose de la connaissance de leurs co˚ts d'utilisation et peut dËs lors soumettre une offre globale ‡ ses clients potentiels.

Les effets de la concentration

En transfÈrant la clientËle qui n'a pas dÈj‡ choisi un fournisseur vers Electrabel comme fournisseur par dÈfaut, la concentration notifiÈe constitue une entrave au dÈveloppement de la clientËle pour les fournisseurs alternatifs et contribue ‡ accroÓtre les difficultÈs rencontrÈes par les fournisseurs concurrents díElectrabel ‡ síÈtablir sur le marchÈ. L'obligation lÈgale de dÈsignation díun fournisseur par dÈfaut aurait pu profiter ‡ díautres opÈrateurs et notamment ‡ un nouvel entrant síil avait ÈtÈ dÈsignÈ. Elle aurait donnÈ ‡ son titulaire une image díopÈrateur ‡ mÍme de garantir une certaine sÈcuritÈ díapprovisionnement vis-‡-vis des clients puisque le gestionnaire du rÈseau estime lui mÍme par ce choix que le fournisseur dÈsignÈ prÈsente les garanties suffisantes pour procÈder ‡ líalimentation en continu du rÈseau de distribution. Or aucun de ces concurrents níaura la possibilitÈ de bÈnÈficier díun tel statut dans la mesure o˘ la totalitÈ des intercommunales mixtes ont procÈdÈ contractuellement au choix díElectrabel.

34.Tout cela contribue ‡ donner au statut de ´ fournisseur par dÈfaut ª une importance stratégique pour constituer la position díun opÈrateur sur le marchÈ belge. Le comportement des clients semble díailleurs le confirmer. Ainsi, le rÈgulateur flamand vient díindiquerque seulement 6.6% des clients devenus Èligibles ont activement sÈlectionnÈs un fournisseur d'ÈlectricitÈ. Le reste a maintenu soit ses liens avec ECS de maniËre contractuelle soit sera fourni par dÈfaut par les fournisseurs en place (ECS ou Luminus).

35.Les transferts dont bÈnÈficie Electrabel síaccompagnent de plus du maintien ou du renforcement des liens Èconomiques entre Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectuÈs sur líactivitÈ de fourniture ‡ la clientËle Èligible, díune part, et le maintien díElectrabel en tant quíopÈrateur de fait du rÈseau de distribution, díautre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens Èconomiques peut inciter les intercommunales ‡ favoriser le maintien de la clientËle devenant Èligible auprËs díElectrabel et pourrait les inciter ‡ un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel .

B. Gaz

36.Les ÈlÈments recueillis par la Commission au cours de son enquÍte confirment líavis des AutoritÈs belges. En effet, la conclusion de la Commission est identique ‡ celle de la partie ÈlectricitÈ, ‡ savoir une menace de renforcement de la position dominante díElectrabel sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles.

Distrigaz dÈtient une position dominante sur le marchÈ de la fourniture de gaz aux clients Èligibles en Belgique

37.Distrigaz, líopÈrateur de gaz historique, dÈtermine les volumes de gaz importÈ et notamment ceux issus des contrats ‡ longue durÈe, contrÙle le rÈseau de transport et la logistique et exploite le rÈseau de distribution, mÍme si ce dernier appartient aux intercommunales.

12Rapport du rÈgulateur VREG, rÈfÈrence: http://www.vreg.be/documenten/documenten%20VREG/PERS-2003-1.pdf.

13.Il y a lieu de relever ‡ ce propos quíen 1997, Electrabel et les intercommunales síÈtaient engagÈes, dans le cadre díun settlement avec la Commission (IP/97/351), ‡ renoncer ‡ leur contrat d'approvisionnement exclusif ‡ compter de 2011 et díaffranchir 25 % de la demande des intercommunales ‡ partir de 2006. Dans cette derniËre hypothËse Electrabel síengageait ‡ continuer, en tout Ètat de cause, ‡ fournir líÈlectricitÈ ´ de pointe ª, accordant ‡ ses concurrents la possibilitÈ de ne fournir que de líÈlectricitÈ ´de baseª. Or, en rachetant líactivitÈ de fourniture des intercommunales, Electrabel prÈempte directement la possibilitÈ pour díÈventuels concurrents díElectrabel de fournir les intercommunales ‡ compter de 2006.

38.Dans le contexte de líouverture du marchÈ gazier, Distrigaz a rÈcemment procÈdÈ ‡ une scission de ses activitÈs en deux entitÈs juridiques distinctes : la sociÈtÈ Fluxys qui gËre et commercialise líinfrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel et des capacitÈs de transport. NÈanmoins cette scission nía pas remis en cause líexistence díun contrÙle unique díElectrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si líon tient compte aussi du fait qu'ECS dÈtient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît quíElectrabel/Distrigaz est prÈsent de faÁon prÈdominante ‡ tous les Èchelons du secteur de gaz en Belgique.

39.Distrigaz dÈtient une position quasi monopolistique sur le marchÈ de la clientËle Èligible ([>90]% en 1999, [>90]% en 2000 et [>90]% en 2001). MÍme si une dÈcroissance peut Ítre attendue, suite ‡ une deuxiËme phase de libÈralisation du marchÈ, celle-ci est particuliËrement lente. Il est ‡ noter que les parties notifiantes ont indiquÈ quíelles ne síattendent pas ‡ perdre plus díune dizaine de points de parts de marchÈ ‡ la fin de 2003 sur le marchÈ de la fourniture aux clients Èligibles.

40.La capacitÈ de Distrigaz ‡ prÈsenter des offres, díune part, et ‡ remporter le contrat apparaît comme Ètant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marchÈ díappels díoffres, la capacitÈ ‡ concourir des opÈrateurs est un ÈlÈment important ‡ prendre en compte pour apprÈcier les rÈelles possibilitÈs de choix qui síoffrent au consommateur. Les clients interrogÈs indiquent ainsi quíils ont peu ou pas reÁu díoffres alternatives ‡ celle díElectrabel malgrÈ une prospection active de leur part. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limitÈ ‡ Luminus, Gaz de France et ‡ Wingas, et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur prÈsence dÈj‡ limitÈe sur le marchÈ. Les concurrents potentiels, comme BP Gas and Power et TotalFinaElf, níont pas encore rÈellement pÈnÈtrÈ le marchÈ. L'enquÍte de la Commission a montrÈ que les clients Èligibles sont seulement disposÈs ‡ changer de fournisseurs s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix ‡ condition díÍtre assurÈs par ailleurs que díautres facteurs, comme la fiabilitÈ, la sÈcuritÈ des approvisionnements et la qualitÈ des services restent díun mÍme niveau que ceux offerts par Distrigaz.

Plusieurs barriËres ‡ líentrÈe concourent au maintien des positions de Distrigaz.

41.L'activitÈ de fourniture de gaz ‡ la clientËle Èligible consiste ‡ importer et ‡ acheter en gros du gaz pour le revendre au dÈtail. Pour entrer sur ce marchÈ, il est essentiel de pouvoir sÈcuriser des sources díapprovisionnement ‡ court et moyen terme et d'avoir un accËs transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

42.En ce qui concerne la sÈcurisation des sources díapprovisionnement, le marchÈ apparaît comme Ètant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opÈrateurs alternatifs ‡ líopÈrateur historique. Il doit Ítre ainsi notÈ que les fournisseurs de gaz alternatifs doivent contracter avec Distrigaz pour leur approvisionnements ‡ cause des relations díexclusivitÈs entretenues entre Gasunie, seul producteur de Gaz L, et Distrigaz. Il existe certes, en ce qui concerne le seul gaz H, un hub et un marchÈ en gros ‡ Zeebrugge. LíintÈrÍt de cette liquiditÈ thÈorique et limitÈe ‡ ce type de gaz pourrait nÈanmoins Ítre relativisÈ si líon prend en compte le fait que les conduites sont en bonne partie utilisÈes pour les approvisionnements de longue durÈe, gÈrÈs par Electrabel, ou pour des sources, qui

seraient selon des rÈponses au test de marchÈ, díorigine peu fiable. Par ailleurs, les modalités de stockage et díÈquilibrage du rÈseau (voir ci-dessous) exercent un effet dissuasif au dÈveloppement de la place de Zeebrugge. Cette sociÈtÈ de nÈgoce est dÈtenue par une filiale díElectrabel, Huberator.

43.Les concurrents actuels et potentiels de líopÈrateur historique font face ‡ des difficultÈs significatives pour obtenir accËs aux capacitÈs de stockage en Belgique. PremiËrement, selon le rÈgulateur fÈdÈral, la faiblesse des capacitÈs de stockage constitue líun des points critiques du secteur du gaz en Belgique. Elles sont uniquement disponibles pour le gaz H. MÍme faisant líobjet díune certaine rÈgulation, tarification publique par exemple, líaccËs aux capacitÈs de stockage reste gÈrÈ par Electrabel sur des bases contestables telles que ´ premier arrivÈ, premier servi ª. Dans un contexte de raretÈ, cette gestion pourrait selon les rÈponses du test de marchÈ avantager Electrabel.

Fluxys contrÙle Ègalement l'accËs aux Èquipements de conversion du gaz L en gaz H, et est responsable pour les services annexes (expÈdition du gaz).

En ce qui concerne l'accËs ‡ la distribution, contrÙlÈ par les intercommunales, un certain nombre de concurrents potentiels et actuels de Distrigaz ont soulignÈ qu'il níexisterait pas de rÈelles nÈgociations possibles des contrats díaccËs (durÈe insuffisante), que les prix seraient trop ÈlevÈs et que les conditions díÈquilibrage du rÈseau, effectuÈ sur une base horaire et non pas sur une base quotidienne, seraient trËs dÈfavorables et constituent des obstacles ‡ líentrÈe importants.

Les effets de la concentration

46.Comme cela a ÈtÈ analysÈ pour le marchÈ de l'approvisionnement d'ÈlectricitÈ, la concentration renforcera la position dominante de Distrigaz sur le marchÈ d'approvisionnement de gaz aux clients Èligibles. Suite aux opÈrations, Electrabel sera en mesure díaugmenter son portefeuille de clientËle du fait des qualitÈs attachÈes ‡ líopÈrateur sÈlectionnÈ par dÈfaut, supposÈ garantir une meilleure sÈcuritÈ díapprovisionnement. Cette opÈration enlËve toute possibilitÈ ‡ díautres opÈrateurs de bÈnÈficier du chiffre díaffaires gÈnÈrÈ par cette activitÈ de fourniture par dÈfaut. En tout Ètat de cause, la concentration constituera une entrave au dÈveloppement de ces fournisseurs potentiels dans la mesure o˘ líobligation lÈgale de sÈlection díun fournisseur par dÈfaut, ‡ la charge des intercommunales, aurait pu leur profiter et leur donner une image de fournisseur crÈdible auprËs des consommateurs. Les opÈrations notifiÈes renforcent ainsi líimage díElectrabel/Distrigaz qui se prÈsente comme le seul opÈrateur fiable sur le marchÈ belge. De plus, en approfondissant les liens, et notamment les intÈrÍts Èconomiques entre líopÈrateur historique et le distributeur (40% des profits díECS seront reversÈs aux intercommunales qui dÈtiendront par ailleurs 5% son capital), elles constituent une entrave supplÈmentaire au dÈveloppement de la concurrence potentielle. DËs lors, líÈventuelle pression concurrentielle quíauraient pu jouer les intercommunales, en prenant en charge les activitÈs de fourniture ‡ la clientËle Èligible, disparaÓt.

47.A líinstar de ce qui a ÈtÈ constatÈ sur le marchÈ de líÈlectricitÈ, le statut dí ´opÈrateur par dÈfaut ª apparaÓt Ítre díune importance stratÈgique pour líopÈrateur qui en est dÈtenteur. Ainsi, sur la la base des donnÈes publiÈes le

03/02/2003 par le RÈgulateur Flamand (VREG), analysant le comportement des clients de gaz devenus Èligibles le 1er janvier 2003, il ressort que 19% des clients (320 points d'approvisionnement) ont activement sÈlectionnÈ un fournisseur de gaz (mÍme s'ils ont pu rester client de Distrigas in fine).

48.La relation verticale entre le gaz et l'ÈlectricitÈ (le gaz est un input pour la production d'ÈlectricitÈ) et la possibilitÈ pour ECS de faire des offres combinÈes pour l'ÈlectricitÈ et le gaz font que les effets de líopÈration pourraient se trouver aggravÈs par le renforcement simultanÈ en Belgique de la position dominante díElectrabel/Distrigaz ‡ la fois sur les marchÈs du gaz et sur les marchÈs de líÈlectricitÈ.

VI. CONCLUSION

49.Sur la base des considÈrations dÈveloppÈes ci-dessus, la Commission partage l'analyse des AutoritÈs belges et estime que líopÈration en question, menace de crÈer ou de renforcer une position dominante ayant comme consÈquence quíune concurrence effective serait entravÈe díune maniËre significative sur le marchÈ de la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz aux clients Èligibles en Belgique.

50.La demande des autoritÈs belges est par ailleurs motivÈe par le souci dí ´ Èviter que des dÈcisions contradictoires ou difficilement conciliables ne soient prises par les diverses AutoritÈs qui en seraient saisies ª. En effet, comme indiquÈ ci-dessus, les autoritÈs belges sont saisies d'un certain nombre d'opÈrations entre ECS et des intercommunales qui ne sont pas couvertes par les seuils de dimension communautaire prÈvus dans le rËglement concentration.

51.Au vu de ce qui prÈcËde, la demande des AutoritÈs belges est fondÈe et conforme aux dispositions de líarticle 9 paragraphe 2 (a) du rËglement concentration. Il apparaît opportun d'agrÈer ‡ la demande des autoritÈs belges en raison notamment de leur expÈrience dans le traitement d'affaires similaires dans la pÈriode rÈcente et d'assurer un traitement cohÈrent ‡ l'ensemble des opÈrations entre ECS et les intercommunales.

14Rapport du VREG, rÈfÈrence: http://www.vreg.be/documenten/documenten%20VREG/PERS-2003-1.pdf.

A ARR TE LA PR…SENTE D…CISION :

Article 1

Article 1Les concentrations notifiÈes consistant dans le projet díacquisition de clientËle Èligible pour la fourniture díÈlectricitÈ et de gaz des Intercommunales IVEKA, IGAO, INTERGEM, GASELWEST, IMEWO et IVERLEK par ECS sont, par la prÈsente dÈcision et sur la base de l'article 9, paragraphe 3 du RËglement du Conseil (CEE) n∞ 4064/89 du 21 dÈcembre 1989 relatif au contrÙle des concentrations entre entreprises, renvoyÈes aux autoritÈs compÈtentes de la Belgique en vue de líapplication de la lÈgislation nationale.

Article 2

La Belgique est destinataire de la prÈsente dÈcision

Fait ‡ Bruxelles, le 13.02.2003

Pour la Commission, SignÈ par Mario Monti, Membre de la Commission

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